?Translational Criminal Law

Key words: transnational law, criminal law, international law, suppression conventions, convention crimes, core crimes, criminology.

חוק פלילי טרנס-לאומי?  

אבסטרקט

היום החוק הבינלאומי מחולק לחוק בינלאומי פלילי strictu sensu—פשעי הליבה, כפי שהם מכונים—ופשעים בעלי חשיבות בינלאומית—פשעי האמנה, כפי שהם מכונים. מאמר זה מבקש לקבוע עבור הקטגוריה השנייה את המונח חוק פלילי טרנס-לאומי שיתאים למונח הקרימינולוגי “פשע טרנס-לאומי.” המאמר טוען לכך ששינוי זה במינוח הינו מוצדק לאור הצורך להקדיש תשומת לב למערכת מוזנחת יחסית, מכיוון שתהליכי הפללה של התנהגות טרנס-לאומית, לגיטימיות בהתפתחותה של המערכת, חולשה דוקטרינרית, התחשבות זכויות אדם, לגיטימיות בשליטה על המערכת, וסוגיות אכיפה. המאמר טוען לכך שניתן לקיים את ההבדלה בין חוק בינלאומי וחוק פלילי על בסיס ארבעה סעיפים: האופי הישיר—בניגוד לאופי הלא ישיר—של שתי המערכות, החלתה של אוניברסליות מוחלטת בניגוד לצורות מוגבלות יותר של שיפוט חוץ-טריטוריאלי, הגנתם של אינטרסים וערכים בינלאומיים, והקהילות הבינלאומיות השונות עם נורמות הענישה השונות שלהן. לבסוף, המאמר טוען שהמונח חוק פלילי טרנס-לאומי רלוונטי מכיוון שהוא פונקציונאלי ומכיוון שהוא מצביע לעבר סדר משפטי המטשטש את ההבדלה בין לאומי ובינלאומי.  

הקדמה

קרימינולוגים, פקידי צדק פלילי, ומעצבי מדיניות עושים שימוש נרחב במונח “פשע טרנס-לאומי. אולם, המונח המשלים שלו, “חוק פלילי טרנס-לאומי” אינו ידוע לעורכי דין בינלאומי. עורכי דין בינלאומי מקבלים בברכה את ההבדלה בתחום החוק פלילי, המבוסס על הסדר המשפטי, בין לאומי ובינלאומי. מאמר זה מבקש להצביע על האפשרות להרכיב התאמה דוקטרינרית יעילה לפשע טרנס-לאומי, על ידי עיצוב מחדש של תת-קטגוריה בחוק הפלילי הבינלאומי כ”חוק פלילי טרנס-לאומי” (TCL).

המקום הנכון להתחיל ממנו הוא המונח המתאר את הפעילות הפלילית. לפי מיולר, “פשע טרנס-לאומי” אינו מונח משפטי, אלא קרימינולוגי, אשר נטבע על ידי האו”ם (Crime Prevention and Criminal Justice Branch) “על מנת לזהות תופעות קרימינליות מסוימות אשר חוצות גבולות בינלאומיים, פועלות כנגד חוקים של מדינות אחדות או משפיעות על מדינה אחרת.”

מדובר על מונח פונקציונאלי, יותר מאשר על תיאור נורמטיבי, לכן הוא בעל מספר בעיות הגדרתיות. פיג’נאוט מתלונן על כך שהמונח הוא מושג תכליתי כללי המכיל סוגי פשיעה שונים ומרובים, לרבות פשע מאורגן, תאגידי, מקצועי ופוליטי. הוא גם תוקף את השימוש במונח “טרנס-לאומי” מאחר ולא כל סוגי הפשע הטרנס-לאומי חוצים גבולות לאומיים. בהקשר זה, הוא מפנה אותנו לתלות המתקיימת בין סחר לא חוקי בסמים לבין ייצור לאומי וכן לאופי המקומי של פשע מאורגן טרנס-לאומי והשליטה שלו על כלכלות מקומיות. פינג’אוט מסיק מכך כי המונח “שפע טרנס-לאומי” הוא מטעה, אפילו חורה לריבוי סוגי הפשיעה הנכללים תחתיו ולממדו המקומי ו/או לאומי.

לעומת זאת, “פשע טרנס-לאומי” נמצא בשימוש נרחב כמושג כללי החל על שלל סוגי פעילות פלילית. כך ובעוד שפיג’נאוט צודק להתעקש על ההשפעה המקומית של פשעים מסוג זה, עצם העובדה שיש להם גם השפעה ברורה על עניינים הקורים מחוץ למדינה הספציפית מוכיחה כי לא מדובר אך ורק על השפעה מקומית.[1] הסיבה לכך שהקהילה הבינלאומית מודאגת מפשעים שטבעם הוא טרנס-לאומי היא בדיוק הפחד שפעילויות מסוג זה ישפיעו באופן ברור על מדינות אחרות. לכן במובנם הפשוט ביותר, פשעים טרנס-לאומיים הם בעלי פוטנציאל או ממשות להשפיע מעבר לגבולות של מדינה מסוימת ולכן מהווים דאגה בינלאומית. השאלה כאן היא האם ניתן למצוא “התאמה משפטית” קוהרנטית שתספק את התוסף ההכרחי לפשע טרנס-לאומי.

המונח “חוק פלילי טרנס-לאומי” אוגד יחד פשע טרנס-לאומי עם מונחו של ג’סופ, “חוק טרנס-לאומי.” ג’סופ השתמש במונח “חוק טרנס-לאומי” על מנת לתאר “כל חוק המפקח על פעולות או אירועים החוצים את גבולות המדינה.” ההשלכות של השימוש הזה במונח טרנס-לאומי היו שיחסים מעבר לגבולות במובן המשפטי עירבו רכיבים בינלאומיים ולאומיים כך שלא נפלו תחת החלוקות המסורתיות.  ג’סופ השתמש במונח “חוק פלילי טרנס-לאומי” במובן רחב, שכלל בתוכו את כל סוגי הדין הפלילי שאינם מוגבלים באופן ברור לגבולותיה של מדינה אחת. ארצה להתמקד ביסוד מרכזי אחד במונחו של ג’סופ, היינו הממד של חציית הגבול, כדי להציע שימוש מוגבל יותר במונח TCL: דיכויה העקיף של פעילות פלילית בעלת השפעות פוטנציאליות או ממשיות לחציית גבולות מדינה על ידי משפט פלילי מקומי.      

אמנות הפיקוח הפלילי המכונות “אמנות הדיכוי” הסיקו כי מטרת דיכוי התנהגות פוגענית על ידי שחקנים מחוץ למדינה, הכוללת זיוף, שחיתות, סמים ומינון טרור, יכולה להרכיב בעצמה מערכת של TCL. אמנות אלו מספקות את האמצעים לענישה חמורה ושיפוט חוץ טריטוריאלי. האמנות מספקות את המסגרות המשפטיות עבור מה שנדלמן מכנה “משטרי איסור”. לפיו,

“משטרי איסור בינלאומיים אמורים למזער או להעלים את המפלטים הפוטנציאלים מהם ניתן לבצע פשעים מסוימים ואליהם פושעים יכולים להימלט כדי להימנע מתביעה וענישה. הם מספקים יסוד של סטנדרטיזציה לשיתוף פעולה בין מדינות בעלות מספר מועט יחסית של בעיות אכיפת חוק נוספות.”

השימוש בחוק האמנה כדי לבסס את משטרים אלו אינו מבטא התפתחות אחרונה.[2] החברה הבינלאומית הגיבה לגלובליזציה של התנהגות פוגענית בכך שהתחילה לפתח מוסכמות דיכוי במאה ה19, וגישה זו הפכה עם הזמן למשמעותית יותר. העבירות אליהן מוסכמות אלו ניגשות נחשבות כיום להיכלל תחת מערכת רחבה של חוק פלילי בינלאומי. החלק השני של המערכת הזו הוא חוק פלילי בינלאומי במובן החמור. העבירות שביססו מוסכמות הדיכוי, בניגוד לכך, מסווגות על ידי עורכי דין בינלאומי כ”פשעים נגד אינטרסים משותפים בינלאומיים,”[3] מכיוון שלמרות ומקור הנורמה בינלאומי, ענישה ואיסור הינם מקומיים-לאומיים. אלו תוויות דו-משמעיות ומסובכות. המונח שאנו מציעים כאן לתאר את המערכת שמדכאת את ה”פשעים הטרנס-לאומיים” הוא TCL. מדוע להשתמש במונח חדש זה?  

להפנות את תשומת הלב ל TCL

לטקסונומיה מוכרחה להיות תכלית. זיהוי TCL  עוזר לנו לדעת כיצד עושים שימוש בחוק בינלאומי כדי לדכא פעילות לא רצויה, מעבר לגבולות המדינה, בתחומי החברה, הכלכלה והמוסר. עלינו להדגיש שלוש נקודות בעניין זה.

ראשית, ה-TCL הינה מערכת עוצמתית. פשע טרנס-לאומי הוא אולי מנגנון הגלובליזציה המשמעותי ביותר של נורמות פליליות. אמנות הדיכוי הינן, למעשה, אמנות קודיפיקציה. יש יותר ממאתיים אמנות כאלו[4], ביניהן הרבה יותר מאלו הנופלות תחת ההגדרה של פעילות פלילית טרנס-לאומית מאשר בינלאומית, ובהן הרבה יותר כאלו העוסקות בעבריינים טרנס-לאומיים מאשר בינלאומיים; בנוסף, הTCL מאפשרת יריעה רחבה יותר של דו-משמעות משפטית ופגיעה בזכויות מאשר הICL (חוק פלילי בינלאומי).

שנית, צבירת ידע נוסף על מערכת זו הינה חשובה מכיוון שמחקרה הוזנח. מדובר במערכת בתחום המשפטי בה ריבונות מהווה עדיין ערך דומיננטי אך גם כזה הסותר את עצמו, בהתחשב בשיתוף הפעולה בכל הנוגע לאכיפה בין המדינות השונות, אולם באופן שאינו גלוי לעין הציבור. סתירה זו לכאורה ניתנת להסבר בכך שמערכת חוק זו שייכת גם לתחומם של מומחים בתחום אכיפת החוק וגם לסדר בינלאומי הנשלט על ידי מספר קטן של מדינות עוצמתיות השומרות בקנאות על האינטרסים שלהן.    

שלישית, נדמה כי חוקרים בתחום תייגו פשעים מסוג זה באמנות הדיכוי כפשעים נגד האינטרסים הבינלאומיים, וזאת תחת הרובריקה הכללית של חוק פלילי בינלאומי, כדי לחזק את הטענה בעד חוק זה בימים שלאחר משפטי נורמברג. התיוג מחדש של פשעים אלו תחת מערכת הTCL  אמורה להסיט את תשומת הלב למכשלות המערכת החשובה הזו.

מכשלות אלו נובעות מחוסר בתשומת לב, קודם כל להתפתחות הרכיבים הבינלאומיים של ה TCL, היינו אמנות הדיכוי, ולאחר מכן להשפעתן של המוסכמות הללו על הרכיבים הלאומיים של TCL, היינו הפשעים עצמם.

הפללה טרנס-לאומית

סיבה חשובה ללמוד את הTCL באופן סיסטמתי היא לחשוף את מערכת היחסים בין TCL לפשע בינלאומי. יש לשאול שאלות נוספות על המבנה החברתי של איומים טרנס-לאומיים ועל מידת המתאימות של ענישה טרנס-לאומית. להכיר באיום כזה אך ורק כצורה רטורית יהיה להניח אינטרס משותף בדיכוי, למרות שאינו קיים.[5] כאשר חטיפה, לדוגמא, הייתה מאפיין חשוב בנוף הגלובלי של שנות ה60 המאוחרות וה70 המוקדמות, אומצו מספר מוסכמות בנוגע לחטיפה.[6] הרחבה מהירה כזו של היקף חומר הTCL מעולם לא קיבל ביטוי או השלמה בדיון כללי על עקרונות בהירים המצדיקים או מגבילים הפללה, כמו למשל אוטונומיה אישית, רווחה, נזק או מינימליזם. הפללה טרנס-לאומית היום נחה על הנחות לגבי הנזק הנגרם לאינטרסים הללו על ידי המעשה שהופלל. אין שום דבר שנוי במחלוקת בנזקים ישירים לפרטים. ישנו טיעון חזק בעד השימוש ב TCL כדי להרחיב התחייבויות כלליות לאזרחים, כמו למשל לנהוג ברכב עם רישיון. תפקיד ה TCL בהפללת התנהגות פוגענית עצמית אצל מבוגרים יותר שנויה במחלוקת, ותלויה יותר בתביעות לנזק משתמע לחברה כמכלול. בנוסף, הסכנות בשימוש בTCL כמנגנון להפצה של מוסריות טרנס-לאומית הינן רבות. ישנו צורך ברור לאמץ סט ערכים ברורים עבור הפללה טרנס-לאומית.

לגיטימיות בפיתוח המערכת

על תהליך הפקת הTCL  להיות תהליך פוליטי אותנטי על מנת להצדיק את השימוש בסמכות מדינית וחוץ מדינית כנגד פרטים. למרבה הצער, תהליך ההתפתחות הנוכחי של TCL מציג גירעון דמוקרטי, המעלה ספקות בנוגע ללגיטימיות שלו. לפי שפטיקי, ההנחה בחברה דמוקרטית היא שהנבחרים הם אלו השולטים במדיניות הענישה. כנגד הנחה זו בחברה דמוקרטית, הוא מדגיש את התפקיד החשוב של ‘מפעל אכיפת החוק הטרנס-לאומי’—הרשת הגלובלית המורכבת של סוכנויות אכיפת חוק טרנס-לאומי—להתפתחותן של מוסכמות הדיכוי ולחוק המקומי-מדיני הנובע מהן. הנקודה של שפטיקי היא שרשויות האכיפה וסוכניהם יצרו לעצמם תקנים משפטיים במקום ליישם תקנים שנקבעו על ידי מחוקקים נבחרי ציבור.[7] העבודה של שפטיקי משקפת את התובנה של נדלמן לגבי הדרך בה נעשה שימוש במוסכמות הדיכוי כדי לפתח מוסר קוסמופוליטי בינלאומי שאינו צריך לעבור דרך האזרחים במדינות השונות. האופי דה ג’ורה של הקהילה הבינלאומית—דמוקרטיה של מדינות ולא של פרטים בתוך מדינות—מקל על דור הפשע הגלובלי לשלוט באמנות המיישמות מדיניות שנויה במחלוקת. החוקים שאמנות אלו הפיצו אינם מהווים איום עבור מחוזות הבחירה העוצמתיים או בעלי האינטרסים במדינות שהוזמנו להשתתף, מה שמבטיח השתתפות מבחירה במשטר האיסור. על מנת להבטיח לגיטימיות נרחבת, התפתחותה של מדיניות פלילית טרנס-לאומית והטרנספורמציה שלה אל תוך החוק הפלילי הינה תהליך שעליו להיות שקוף יותר ופתוח יותר להשתתפות ציבורית נרחבת.  

חולשות דוקטרינריות במערכת

ניתוח של מוסכמות הדיכוי מגלה את הפקרת הקוהרנטיות הדוקטרינרית במרדף אחר יישום רב-מדינתי של המערכת על צורות שונות של פשיעה. תשומת לב מועטה הוקדשה להיקף האחריות הפלילית במונחים של רכיבי התנהגות, אשמה, יכולת פלילית, וכולי. עיקרון החוקיות דורש כי אם מישהו נכנס בפעילות המוגדרת כפשע טרנס-לאומי, על העבירה להישפט ולהיענש בהתאם בכל מדינה עם מערכת משפט המשתמשת באותם עקרונות, נהלים ועונשים, ומקרים אלו אינם נפוצים. כמעט אף מאמץ לא נעשה להגדיר את רכיב האשמה של פשעים אלו,[8] מה שיכול להסתכם בעבירות מקומיות רבות. רכיב ההתנהגות בפשעים אלו גם כן מאופיין בחוסר בהירות הגדרתית, מה שגם הופך אותו לנתון בשאלה מנקודת המבט של עיקרון הלגליות.[9] לבסוף, מעט מאוד עומד בדרכה של מדיניות ענישה.

ישנן סיבות רבות לחולשות אלו. TCL נשענת על חוק מקומי כדי לחשוף את השלד שמספקות מוסכמות הדיכוי. היא מניחה את קיומן של מערכות משפט וענישה מקומיות מפותחות, בעוד שלמעשה בהרבה מהמקרים מערכות אלו אינן מפותחות כלל.   מדינות לא מסוגלות ליצור הרמוניה בין מערכות הענישה שלהן מעבר למינימום ההכרחי וזאת עקב התנגדות פנימית ליישום עקרונות ענישה בלתי מוכרים. החתומים על מוסכמות הדיכוי מניחים כי ישנה הבנה הדדית של חוק פלילי וענישה בין מדינות, למרות שקשה לזהות את הדקדוק הכללי הזה של מדיניות המשפט והענישה. כל מוסכמה נוטה להיות תגובה משפטית לאיום ספציפי, שהתפתח בנפרד ממוסכמות העוסקות באיומים אחרים. מדינות לא עשו הרבה מאמצים ליישם עקרונות שפותחו ביחס לעבירה אחת על עבירות אחרות. שינוי הנורמות המשפטיות של החוק המקומי על ידי החוק הבינלאומי בלי לשים לב לרכיבים הנוספים של מערכת הצדק הפלילי המודרנית הינו בעייתי מכיוון שהוא משאיר את הנורמות האלו בוואקום. יש הכרח בפיתוחו של בסיס דוקטרינרי הולם עבור TCL או לכל הפחות שינוי מסיבי ביישומה, תוך כדי הפרה של עיקרון הלגליות, כפי שנראה בהמשך.

התחשבות בזכויות אדם      

TCL הינה מערכת הנשלטת על ידי ריבונות, אכיפת חוק אפקטיבית וחפצונם של פרטים כפושעים. קיימת הגנה מעטה על זכויות אדם במסגרת מוסכמות הדיכוי. המוסכמות נשענות בעיקר על הגנה מקומית קיימת של זכויות אדם ובאופן משני על חוק בינלאומי כללי על זכויות אדם. הבעיה היא שהמוסכמות מאומצות ברמה הבינלאומית, ואז מיושמות ברמה הלאומית, בצורה ריאקטיבית ולא פרואקטיבית.  בנוסף, המוסכמות מעודדות גישה של “חוק וסדר” מצדן של מדינות, מה שיכול להוביל אותן ללכת מעבר למה שנדרש מהן, מה שבתורו יכול להיות בעל השלכות שליליות עבור זכויות הפרט.  יש להקדיש תשומת לב לשילובה של מערכת ה TCL בתוך מסגרות כלליות לזכויות אדם ובכך להתקין את הערכים החוקתיים הבסיסיים של החוק הבינלאומי.

לגיטימיות השליטה על המערכת     

רוחב והיקף העוצמה הנורמטיבית של ה TCL משכו את עניינן של מדינות עוצמתיות אשר הראו רגישות ופגיעות לפעילויות רבות שה TCL באה לאסור. מדינות אלו משחקות תפקיד גלוי בשליטה על הTCL ומשתמשות בו כדי להרחיב את תחום השיפוט הפלילי המקומי שלהן ובו בעת משפיעות על חוקי הענישה של מדינות חלשות יותר. למרות שמדינות חלשות יותר רואות לרעה את שחיקה זו של ריבונותן, ברוב המקרים הן לא נמצאות בעמדה להתנגד. השוויון הפורמלי של חוקי אמנה מספק הגנה מסוימת מהישג יד ענישתי זה. אכן, הTCL  עומד בהסכמה עם מודל “החוק הבינלאומי” לשיתוף פעולה פלילי של היימן, מכיוון שהוא מספק מבנה נורמטיבי שניתן להשתמש בו כדי לשלוט בשיתוף הפעולה בין מדינות, להבטיח את הכבוד לריבונותן של מדינות, ולעקרונות שיתוף הפעולה הבינלאומי, וכן כדי להבטיח פיקוח שיפוטי. אך על פי כן, דו-המשמעות והרפיון הסיסטמתי של TCL נוטה גם לעודד את תפקוד המודל הפרוסקיוטוריאלי (prosecutorial) האלטרנטיבי של היימן לשיתוף פעולה פלילי בינלאומי. המודל הלא פורמלי הזה מוערך על ידי בכירים במערכות אכיפה בכך שעושה שימוש באמצעים גמישים, רואה בשיתוף פעולה כהכרח, ומבסס שליטה על רמות הגיוניות של דרישה ויחסים הדדיים במקום על עיקרון משפטי. בעוד ש TCL משמש להצרנה ולביטולה כדי לדכא עבירות מסוימות, מכיוון שהמטרה העיקרית של המערכת היא הסדר החברתי המקומי של מדינות חזקות מסוימות, האפקטיביות של אכיפת החוק נוטה להיות שלטת על ערכים כמו לגליות בינלאומית, וזאת על חשבונה של לגיטימיות.

אכיפת המערכת

TCL נפגעת מחולשת אמצעי האכיפה של המוסכמות שכמעט אף פעם לא באות לכדי מימוש, וכתוצאה מכך מידה מסוימת של עידוד בלתי פורמלי לאכיפה החליף למעשה את האמצעים הללו. דיפלומטיה להשפעה פוליטית מהווים צעדים ראשונים קריטיים, כאשר סוכנויות הצדק הפלילי של האו”ם משחקות תפקידים עיקריים. במצבים מורכבים יותר, מדינות רבות השפעה לוקחות על עצמן את תפקיד האוכף הבינלאומי באמצעות סנקציות כלכליות[10],  כאשר ארגונים בין-ממשלתיים חזקים יכולים לשחק את אותו התפקיד[11], ובמקרים קיצוניים, נעשתה הפנייה למנגנון הבינלאומי כדי לשמור על שלום וביטחון. כדי להימנע מלהגביר את החשד בכך שהמערכת נשלטת לגמרי על ידי מספר מדינות חזקות, יש לפתח שיטות קונבנציונאליות נוספות לאכיפת חוק. שיטות כאלו עשויות להצרין את שיפוע העידוד ולמקם אותו תחת פיקוח בינלאומי. הן עשויות גם לקבוע במדויק באילו נסיבות, אם בכלל, ניתן לעשות שימוש במנגנון הבינלאומי לשלום ולביטחון כדי להטיל סנקציה על השימוש בכוח באכיפת TCL.  

יש סיבות טובות להתמקד ב TCL, אבל השאלה עולה, האם אפשרי לקיים את ההבדלה בין TCL, ICL וחוק פלילי מקומי?

ההבחנה בין TCL לחוק פלילי לאומי ובינלאומי

למרות שב TCL  אני מתייחס למה שרבים רואים כחלק מהחוק הפלילי הבינלאומי במובן הרחב ביותר של חוק בינלאומי העוסק במידות ענישה, ישנן מספר דרכים להבדיל אותו מחוק בינלאומי במובן החמור של המונח[12], צד אחד, ומחוק פלילי לאומי מצד שני. המאפיינים הבאים אינם באים כדרך הגדרה, בהתחשב בכך שקביעת גבולו של TCL נמצא עדיין בהתהוות.

אחריות פלילית ישירה ובלתי-ישירה בחוק בינלאומי

טרם מסקנות חוקי רומא שייסדו בית המשפט הפלילי בינלאומי (ICC) ההבדלה בין חוק פלילי בינלאומי עם אלמנט בינלאומי לבין חוק פלילי בינלאומי עם אלמנט טרנס-לאומי לא נראתה כחשובה במיוחד. אף על פי כן, מלומדים זיהו מובן בסיסי של ICL. לפי וייס,

“במובן החמור ביותר, חוק פלילי בינלאומי יהיה החוק אותו ניתן ליישם בבית דין פלילי בינלאומי בעל תחום שיפוט כללי כדי לשפוט את אלו שביצעו מעשים שהחוק הבינלאומי אוסר.”

התפתחותו של ה ICC ביססה את ההבדלה בין  ה ICL במובן החמור לבין ה TCL. בעוד שהוועידה לחוק בינלאומי (ILC) כללה את הפשעים שנוצרו על ידי מוסכמות הדיכוי, מה שמכונה “פשעי האמנה,” בכל הטיוטות של קוד הפשעים נגד השלום והביטחון של האנושות מ1991 עד וכולל את קוד הטיוטה מ1995, התנגדות מתוך ה ILC משמעה היה שהפשעים הללו הוצאו מחוץ לטיוטת הקוד של 1996 שהייתה מוגבלת לקטלוג של פשעי “ליבה.”[13] ההבחנה הזו הוצאה אל הפועל כחלק מחוקי רומא. פשעי הליבה הבינלאומיים, אלו שסעיפים 5 עד 9 בחוקי רומא נותנים ל ICC את תחום השיפוט, הינם עבירות מעוגנות עמוק בחוק הבינלאומי המקובל.[14] באופן ייחודי, לעומת זאת, עבירות ליבה אלו וההפרות שהן כוללות מספקות עבור אחריות פלילית אישית, אפילו בהיעדר איסור מקומי[15], וכעת כפופות לסכמת אכיפה ישירה בה הפרט יכול להישפט בפני בית דין פלילי בינלאומי קבוע.[16]

TCL עוסקת בפשעי האמנה שלא נכללו בתחום השיפוט של ה ICC. שלא כמו ICL, TCL אינה יוצרת אחריות אישית בענישה תחת החוק הבינלאומי.[17] מוסכמות הדיכוי מטילות מחויבויות על מדינות לפעול ולאכוף עבירות מוניציפליות מסוימות. הואיל ולא עמד בקנה אחת עם המודל הבינלאומי, יוביל לעוולה בינלאומית. הצרי לכישלונן של מדינות לפעול במסגרת החוק המקומי שלהן היא חוק האמנה והחוק של אחריות המדינה. אם המדינה לא פוגשת את מחויבותה היא אינה יכולה לטעון לאי המספיקות של מערכת החוק והצדק שלה. לעומת זאת, בניגוד לפשעי הליבה, הסמכות להעניש מגיעה מהחוק הלאומי ואחריות פלילית אישית נמצאת לגמרי בידי החוק המקומי. מדינות מכירות בהבדלה זו באופן מובהק. למשל, בעוד שסעיף 1 של ועידת רצח העם מתעד כי רצח עם הוא “פשע תחת החוק הבינלאומי,” פשע האמנה של סחר בסמים נחשב בהקדמה לוועידת הסחר בסמים של 1988 א ורק כ”פעילות פלילית בינלאומית.” למרות הנוחות, מדובר בשימוש לא נכון בשפה כאשר אנו משתמשים במונח “פשע” אמנה. פשע אמנה הוא תופעה קרימינולוגית המתוארת במונחים נורמטיביים למטרת חיובן של מדינות. שלא כמו ICL, TCL היא בדרך כלל מבוססת אמנה, ומאפשרת לקבוצות של מדינות להגיב באופן מהיר לצורות חדשות של קרימינליות. בעיקרון, לעומת זאת, ICL יכולה להתכונן אך ורק באמצעות אמנה ו TCL  אך ורק באמצעות הרגל.[18] בנוסף, ל-TCL יכולים להיות מקורות אחרים.

פשעים לאומיים גרידא יכולים בתורם להיות מובחנים מפשעים טרנס-לאומיים מכיוון שהם ניתנים להפללה אך ורק לבחירתה של המדינה ואינם יוצאים אל הפועל דרך אמנה בינלאומית.

שיפוט חוץ-טריטוריאלי   

הבדלים בהיקף השיפוט הפלילי החוץ-טריטוריאלי על פני אלו של פשעים בינלאומיים, טרנס-לאומיים ולאומיים גם כן חושפים בסיס להבדלה בין חוק פלילי בינלאומי, טרנס-לאומי ולאומי. בהקשר זה, טבע הקשר השיפוטי הדרוש בין המדינה המקיימת תחום שיפוט חוץ-טריטוריאלי והעבירה העומדת תחת שאלה הינו חשוב במיוחד.

ביחס לפשעים בינלאומיים, הקשר השיפוטי אמור להיות לטובת הקהילה הבינלאומית באופן כללי. בנוסף לצורות פחות מבוססות של שיפוט חוץ-טריטוריאלי, פשעים אלו כפופים לשיפוט אוניברסלי “טהור” או “אוניברסלי” של חוק בינלאומי מכיוון שהם משפיעים באופן ישיר על האינטרסים היסודיים של הקהילה הבינלאומית. העקרונות על שיפוט אוניברסלי של פרינסטון מזכירים לנו כי,

“שיפוט אוניברסלי הינו שיפוט פלילי המבוסס על טבע הפשע בלבד, ללא התייחסות למקום ביצוע השפע, הלאום של העבריין לכאורה, הלאום של הקורבן, או כל קשר אחר למדינה המפעילה שיפוט כזה או אחר.”

שיפוט על פשעים טרנס-לאומיים חוץ-טריטוריאליים מוגבל יותר מכיוון שברגיל הוא מתקיים כאשר קיים איום או מימוש של פגיעה ישירה למדינה האחראית. שיפוט כזה בדרך כלל תלוי בתנאים של מוסכמת דיכוי ספציפית, וזו אחת הסיבות המשפטיות העיקריות לכך שפשעים טרנס-לאומיים אינם נכללים תחת שיפוט ה ICC. למרות שתיק ה”לוטוס” מאפשר למדינה לקיים שיפוט על פעולות שקורות מחות לגבולותיה בהיעדר חוק בינלאומי האוסר על שיפוט שכזה, מתוך הכבוד לריבונותם של אחרים, מדינות בדרך כלל מוכנות לקחת אחריות על עבירות טרנס-לאומיות חוץ-טריטוריאליות אך ורק כאשר אם קיים “קשר אמתי “ ביניהם לעבירה המדוברת. עקרונות מוכרים רבים של שיפוט חוץ-טריטוריאלי כגון טריטוריאליות אובייקטיבית ולאומיות עשויים לתמוך באמנה כי לחזק קשר שכזה, אבל בצורתו הכללית ביותר, והחלשה ביותר, קשר זה מיוצר על ידי מחויבות המגולמת באמנה שיישומה הוא ביצירת “אוניברסליות משנית” שבבסיסה עומדת החובה להסגיר או לתבוע. לא מדובר בשיפוט אוניברסלי מכיוון שהוא כפוף לכשל בהסגרה ולכן בעל רכיב טריטוריאלי מגביל: הוא תלוי בנוכחות הנאשם כחלק מהטריטוריה של המדינה השופטת[19]. יישום הצורה המשנית או הכפופה של השיפוט האוניברסלי דרך אמנת דיכוי על עבירה טרנס-לאומית ספציפית בדרך כלל מאופיין באופן נרחב. יישום מסוג זה משרת לסמן את כך שמדינות בחרו לקיים שיפוט פלילי חוץ-טריטוריאלי, אולם הוא גם מצביע שהן מכירות בכך שאוניברסליות אבסולוטית בלתי ניתנת ליישום.

שיפוט על פשעים לאומיים גרידא הינו בדרך כלל טריטוריאלי. בניגוד לפשעים טרנס-לאומיים, כאשר שיפוט חוץ-טריטוריאלי מתקיים על פני פשעים לאומיים גרידא זה בדרך כלל נעשה באופן חד כיווני ולא כתוצאה ממחויבות בינלאומית או הזמנה.[20]

ערכים ואינטרסים

הבדלים בטבע הסיסטמתי ובשיפוט הם הבעות מהותיות של היררכיה בין פשעים בינלאומיים, טרנס-לאומיים ולאומיים. העובדה שפשעים אלו מאיימים על ערכים ואינטרסים שונים היא מהותית להיררכיה זו. דלא מדובר כאן במשפט חדש. באסיוני מציע שתי דרישות אלטרנטיביות כדי שהתנהגות אסורה תתאים להגדרה הכוללנית של חוק בינלאומי: נוכחותו של רכיב בינלאומי או טרנס-לאומי. בחינה של שני האלמנטים הללו מגלה כי יש להם מעט במשותף מכיוון שהם מתארים התנהגות המאיימת על סוגים שונים של אינטרסים. בחינה זו מספקת את אחת הסיבות החזקות להבחנה הנעשית בין ICL  ו-TCL.

לפי באסיוני, פשע הוא בעל רכיב בינלאומי כאשר הוא עומד בקנה אחד עם נורמה יסודית של החוק הבינלאומי ובכך מפר נורמת jus cogens . זה יקרה כאשר א) הם מספיק רציניים להוות איום לקהילה הבינלאומית, ו/או ב) כה נוראיים שהם מזעזעים את המצפון האנושי. במילים אחרות, הגנה על אינטרסים בינלאומיים כמו שלום בינלאומי וביטחון או על הערכים המשותפים הבסיסיים ביותר של האנושות כמו חיים וכבוד אנושי היא התכלית העיקרית של ICL. פליליות בינלאומית עלולה לערב פעולות קטנות רבות המאיימות על זכויות אדם ואינטרסים אישיים, למרות שטבע הציבור הקולקטיבי נותן לפעולות האינדיבידואליות את רוב המשקל ולכן את הפוטנציאל לאיים על ערכים או אינטרסים בינלאומיים. פליליות בינלאומית מאופיינת גם במעורבות מדינה, מה שהופך את ההוצאה מן הכלל של מתן דין צדק על ידי המדינה לבלתי אפשרית, ודורשת מידה יוצאת דופן של חוק בינלאומי העוקף את החוק הלאומי. ל- ICL יש רכיב בינלאומי ייחודי בכך שהוא אוסר התנהגות המאיימת על הסדר הבינלאומי או על ערכים בינלאומיים.

כפי שציינתי קודם לכן, באסיוני מסווג סוגים מסוימים של עבירות כבינלאומיות למרות שאין להן את הרכיב הזה. הרכיב הטרנס-לאומי האלטרנטיבי של באסיוני מתאר את מהות ריבוי הפעילויות המשפיעות על האינטרסים החברתיים, הכלכליים, התרבותיים החשובים על הכול, או על מספר נכבד של מדינות. מפעילויות אלו עלולות להיות בעלות טבע ציבורי בלתי-ישיר, למרות שבדרך כלל מערבות התנהגות אישית של אינדיבידואלים: אפילו כאשר מדובר על קבוצות קטנות, המניע שלהן הוא פרטי, והן פוגעות בבני אדם או באינטרסים פרטיים. אם להרחיב על הניתוח של באסיוני, נדמה כי האינטרס המדיני בתמיכת התנהגות מסוג זה מותנעת על ידי אחד מתוך שני מצבים.

המצב הראשון: עבירות אלו עשויות להתקיים כדי לדכא התנהגות החוצה גבולות ולכן בעלת רכיב עובדתי או פנומנולוגי טרנס-לאומי. רכיב זה מקבל ביטוי מובהק בסעיף 3 על “היקף היישום” של וועידת האו”ם נגד פשע מאורגן טרנס-לאומי. סעיף 3 אומר כי הוועידה מיושמת על טווח של עבירות שהוועידה מפלילה כאשר הן טרנס-לאומיות בטבען, ולאחר מכן מפרט כי עבירה כזו היא:

“טרנס-לאומית כאשר א) היא נעשית ביותר ממדינה אחת; ב) היא מבוצעת במדינה אחת אבל חלק נכבד בתכנונה, בהכנות אליה, בכיוון שלה או בשליטה עליה נעשה במדינה אחרת; ג) היא נעשית במדינה אחת אבל מערבת קבוצת פשע מאורגנת הלוקחת חלק בפעילות בלתי חוקית במיותר ממדינה אחת; או ד) היא מבוצעת במדינה אחת אבל בעלת השלכות נכבדות במדינה אחרת.”

ההיקף החומרי של סעיף 3 מבטא השקפה נרחבת של פשיעה חוצה גבולות בה פעילות קרימינלית, ההשלכות שלה, או יחסים קרימינליים מתקיימים מעבר לגבולות בינלאומיים. היקפו של רכיב פנומנולוגי טרנס-לאומי זה ניתן להרחבה כדי שיכלול את המצבים בהם לאחר המעשה העבריין הנמלט מחפש מקלט מחוץ למדינה ועל דרך הכרח בינלאומי מדינות משתפות פעולה על ידי או הסגרתו או העמדתו לדין.[21] הראיה החזקה לרכיב פנומנולוגי טרנס-לאומי זה, כפי שנדלמן מכנה אותו, היא הרציונל העיקרי המשכנע מדינות להשתתף בהרכבת משטר איסור על ידי אימוץ מוסכמות דיכוי היוצרות עבירות בתוך או בין מדינות. יצירתן של עבירות בתוך המדינות עשויות להיראות כמיותרות, בבואן להתמודד עם האיום הטרנס-לאומי, אולם אחת המטרות העיקריות של מוסכמות הדיכוי היא לבנות בסיס בחוק הלאומי כדי לאפשר שיתוף פעולה בינלאומי באמצעותו ניתן יהיה לדכות התנהגות עבריינית באופן אפקטיבי. בסיס כזה הינו הכרחי למשל בדיכוי של אספקה מקומית של חומרים אסורים המזינה את האספקה הטרנס-לאומית, וכן ביצירת הרמוניה בין עבירות מקומיות כדי לאפשר את ההסגרה של פליט לפי עיקרון הקרימינליות הכפולה.

המצב השני: לעומת זאת, עבירות טרנס-לאומיות עשויות להתקיים כדי לדכא התנהגות בה לא קיים רכיב טרנס-לאומי, למרות שישנה אמונה קוסמופוליטית משפיעה מספיק שהתנהגות זו צריכה להיות מחוץ לחוק בכל המדינות בגלל  פגמה המוסרי. במילים אחרות, אזרחים של מדינות שונות חולקים את האמונה לפיה יש לאסור פעולות כאלו על ידי חוק אמנתי בינלאומי מכיוון ש”כל אחד הוא עוולה בפני עצמה,” לפי נדלמן. ההכרח מספק את הרציונל המסורתי של חובת המדינה לעזור למדינות אחרות לדכא פעילות בין מדינות מסוג זה. יארנולד מכירה בבסיס המוסרי שבהכרח זה בניתוחה את הרציונל של עינוי כפשע אמנה, בו היא מכירה כ”נוטה לזעזע את המצפון של העולם המתורבת.” אמנם עינוי לא מזעזע מספיק את המצפון הבינלאומי בשביל שיהפכו אותו לפשע בינלאומי במובן החמור, אולם הוא בהחלט מזעזע ללא ספק את המצפון של מספיק אזרחים במדינות משפיעות כך שאמנה תאומץ בכדי להגן על אזרחים של מדינות אחרות מעינוי. הרכיב הנורמטיבי הטרנס-לאומי בדרך כלל מערב תגובה מוסרית קוסמופוליטית להפרה של זכויות אדם מסוג זה, אבל לא באופן הכרחי[22]. הרכיב הזה נבדל מרכיב נורמטיבי בינלאומי העומד בבסיס עבירות כמו רצח עם מכיוון שהאיום שיש לדכא לא מספיק רציני כדי לערב קונצנזוס רחב דיו בקהילה הבינלאומית להשתמש ב ICL כדי לדכא אותו[23].

בקצרה, מטרת ה TCL היא לדכא פעילות פלילית בתוך ובין מדינות המאיימת על אינטרסים לאומיים משותפים או על ערכים קוסמופוליטיים. המערכת מנסה להשיג את מטרתה דרך מוסכמות הדיכוי המשליכות נורמות פליליות אל מעבר לגבולות הלאומיים בתוכם הן נוצרו. נורמות אלו עשויות להיות בעלות רכיב טרנס-לאומי פנומנולוגי ו/או נורמטיבי והנוכחות של אחד מן השניים מספיקה כדי לסווג אותם כטרנס-לאומיים. הן חלות על פעילות תוך ובין מדינות וכתוצאה מכך פשעים טרנס-לאומיים עשויים להיות מוגדרים במוסכמות הדיכוי עם או בלי רכיבים טרנס-לאומיים מובהקים. באור זה, הרכיב הטרנס-לאומי של באסיוני ניתן בבירור להבחנה מהרכיב הבינלאומי המאיין פשעים בינלאומיים.

דיכוי סוגים שונים של איומים המשפיעים באופנים שונים על הקהילה הבינלאומית   

כפי שכבר אמור להיות ברור, ישנו קשר בין סוג האינטרס המאוים וסוג החברה לה האינטרסים הללו שייכים. במונחים פשוטים, נזקים שונים משפיעים על אינטרסים אנושיים שונים, וטבע האינטרסים הללו תלוי בסוג הארגון החברתי שבני האדם אימצו. חברות שונות מייצרות בתורן סוגים שונים של סדר נורמטיבי כדי לדכא את הפעילויות הפוגעניות הללו. מולרסון מעביר את הנקודה כאשר הוא אומר ש”לכל מערכת משפטית יש את החברה שלה.”

האסכולה האנגלית בתיאוריית יחסים בינלאומיים מספקת טיפולוגיה נוחה לארגון המדינות בתוך סדרים בינלאומיים שונים בהם ניתן להשתמש כחלק מהניסיון למצוא התאמה טובה בין פשע, אינטרס, וחברה[24]. בול מציע שלושה סוגים אידאלים של סדר בינלאומי, “סדר עולמי,” “חברה אנרכית,” ו”מערכת מדינות.” סדר עולמי הוא מעבר לסדר בינלאומי גרידא או סדר בין מדינות; מדובר בסדר של כלל האנושות. קהילה של מדינות חולקת חוקים משותפים וכן אינטרסים ומדינות חברות משתפות פעולה כדי להגן עליהם בעזרת חוק בינלאומי. מערכת של מדינות היא לא בהכרח קהילה של מדינות; במערכת שכזו מדינות עשויות לקיים יחסים אחת עם השנייה, אבל הן לא חולקות חוקים וערכים משותפים. לפי ניתוח זה, קהילה, חברה, ומערכת פשוטה של מדינות הן נקודות על טווח של אופנים בהם קבוצות של מדינות יכולות להתארגן. שלושת הסוגים האפשריים הללו של סדר משפטי בינלאומי עומדות בקנה אחד עם אוניברסליות קאנטיאנית, עם הרציונליזם של גרוטיוס, ועם הריאליזם של הובס. באופן משמעותי, סדרים בינלאומיים שונים אלו ומכאן גם חוקי הענישה המשתמעים מהם עשויים להתקיים בו-זמנית.

באמצעות טיפולוגיה זו, נוכל אולי להסיק כי התנהגות פוגענית מזעזעת המאיימת על אינטרסים אנושיים כלליים מוכרחה להיות מדוכאת על ידי האנושות כמכלול. אם נרד בסולם, התנהגות פוגענית החוצה גבולות או מאיימת על מוסר בין-גבולי עשויה לדרוש אך ורק מהמדינות המושפעות לפעול יחד. לבסוף, התנהגות פוגענית המשפיעה אך ורק על אינטרסים בתוך המדינות יכולה לקבל מענה אך ורק בתוך המדינות הפועלות לבדן. במילים אחרות, הטיפולוגיה הזו מספקת את המודל הנוח לסוגים השונים של התנהגות פלילית המאיימים על הקהילה הבינלאומית המכוננת כקהילה אנושית, וכחברה אנרכית של מדינות, אשר בתורה מייצרת ICL  ו- TC, בעוד שחוק לאומי מיוצר כתגובה לאיומים על המדינה האינדיבידואלית. עורכי דין בינלאומי רבים מחבקים את התזה של ICL משחקת תפקיד משמעותי בשימור והגנה על קהילת העולם. לפי תזה זו, הקהילה הבינלאומית, הפועלת יחד כקולקטיב, משתמשת ב ICL נגד אויבי האנושות כמכלול. מאחר והיא מגנה על ערכי ליבה ומכיוון שמקורה מסמכות עליונה יותר, ה- ICL היא מערכת חוק גבוהה יותר מ- TCL. מערכת היחסים המשפטית היא אנכית כאן—הקהילה הבינלאומית ידה היא על העליונה, בעוד שהאינדיבידואל עומד תחתיה. ברמה העקרונית, המדינה לא אמורה לשחק תפקיד במערכת זו וכל ההתנגדויות המבוססות ריבונות המופנות ל ICL נועדו להיכשל[25]. האטרקטיביות של התזה הזו ברורה, בייחוד מכיוון שהיא מקיימת באופן חד משמעי את ICL כיסוד לסדר עולמי שהמוסריות שלו קודמת לצורות אחרות של סדר בינלאומי. הראיה המרכזיות של התזה הזו היא כינונו של מוסד על-לאומי בתחום חוק הענישה, היינו ה ICC, מה שמצביע על כך שהדחייה המסורתית של חוק או סמכות על-לאומית עבר שינוי מהותי בעוד שאנו נעים לעבר חברה בה כל אינדיבידואל הוא חבר, דרכה כל אינטרס מקבל ביטוי ומענה. נובע מכך שהתגובה השלילית של מדינות כמו ארה”ב ל ICC  נראית כמו תגובה נגד ההפרעה לדפוס הפעולה הקיים של חברת מדינות, וכן נגד החלפתה בסדר עולמי. ואולם נכון לעכשיו קיימות ראיות מעטות נוספות לקיומה של קהילה אנושית עולמית ולכן קשה לקיים את הרעיון האטרקטיבי ש ICL במובן הצר למעשה משנה את צורתה לחוק פלילי על-לאומי, כתוצר של סדר עולמי כזה.

למרות שסדר עולמי כזה נותר אך ורק אידאל נורמטיבי, סביר יותר להניח ש ICL היום היא לא התוצר של קהילה אנושית עולמית אלא של חברה של מדינות הפועלות באופן יותר מלוכד מאשר החברה הרפויה יותר של מדינות שיישמה את המערכת הבלתי-ישירה שהכילה את מוסכמות הדיכוי. סימה ופאולוס מרחיבים את הטיפולוגיה של בול ובכך מוסיפים ניואנס לאותה חברה בינלאומית שיצרה את ה ICL. בעקבות בול, הם מחלקים את חברת המדינות של גרוטיוס לשני ממודלים. המודל הווטליאני, לפיו החברה הבינלאומית מצטיירת כבינלאומית במובן הצר ומדגישה את האינטרסים האינדיבידואליים של המדינות. היא מתירה שיתוף פעולה בינלאומי מוגבל ומיסוד מוגבל של שיתוף פעולה זה—החוק הבינלאומי של דו-קיום. הערך הדומיננטי הוא סדר בינלאומי. בניגוד לכך, העמדה הניאו-גרוטיאנית היא קהילתית. היא עושה מקום לאינטרסים משותפים, ערכים ומוסדות—חוק בינלאומי של שיתוף פעולה. הערך הדומיננטי הוא סולידריות בין קבוצות אנשים. בעקבות הטיפולוגיה המחודשת הזו, נדמה כי ICL הוא תוצר של חברה בינלאומית המציגה מאפיינים רבים של הקהילה הבינלאומית הניאו-גרוטיאנית. התפתחותו של ה ICC יכולה להצטייר, במילותיו של בול, כצעד לקראת:

“הגשמתו של הדוקטרינה הגרוטיאנית או הסולידרית לסדר בינלאומי, החוזה שמדינות, בעוד שממקמות את עצמן נגד הקמתה ל ממשלה עולמית, אף על פי כן, מחפשות על ידי שיתוף פעולה ביניהן ועל ידי היצמדות לעקרונות החוקתיים של הסדר החוקי הבינלאומי לו הן נתנו את הסכמתן, לספק תחליף לממשלה העולמית.”

התפיסה לפיה ICL היום קרובה יותר לגרוטיוס מאשר לקאנט נתמכת על ידי האופן שבו ה ICC  נעגן למערכת הבין-מדינתית דרך מערכות יחסים המבוססות בחוקי רומא. כל עוד ה ICC עגון כמו שהוא היום, לא קיים איום משמעותי על הסדר העולמי הקיים. לכן לא סביר שמדינות יתנו יד להרמת העוגן הזה. לעומת זאת, בגישה הניאו-גרוטיאנית חברת המדינות היא משנית ביחס לקהילה האוניברסלית של האנושות, אליה הקודמת כפופה.

לגישתי, ההבדלה בין ICL  ל- TCL תלויה בהבנה שלחברה בינלאומית יש טבע נתון לשינוי בהתאם לבעיה העומדת מולה. הנקודה הכללית הוכרה על ידי אבי-סעאב: “במקום להתייחס לקבוצה כקהילה באופן כללי, עדיף למען הדיוק לדבר על רמת הקהילתיות הקיימת בתוך הקבוצה ביחס לנושא נתון, ברגע נתון.”

ההבדלה בין סוג החברה הבינלאומית המוגנת על ידי ICL ו TCL נגלית במובנה הקונקרטי ביותר על ידי הבחנה בדחיסות המיסוד של מערכות משפט אלו. חוק הפיזיקה המשפטי של אבי-סעאב הוא “שכל רמה של צפיפות נורמטיבית דורשת רמה מתאימה של צפיפות מוסדית כדי לאפשר את יישום הנורמות באופן מספק.” קיום אחריות מוסדית לענישה תחת ICL דורשת צפיפות גבוהה יותר ברמה המוסדית מאשר זו הדרושה לדיכוי פשע טרנס-לאומי. בכדי לדכא התנהגות של מדינה בעת ביצוע של פשעי מלחמה וכדומה, התנהגות המבוצעת על ידי אינדיבידואלים כסוכני מדינה, על מדינות לשתף פעולה כדי לקבוע את אחריותם של האינדיבידואלים על המעשים. פרידמן מציין כי אחריות פלילית אינדיבידואלית “מזהירה מהכללת האינדיבידואל כסובייקט פסיבי של החוק הבינלאומי.” הקמתו של ה ICC, יישומו של תחום שיפוט אוניברסלי ואבסולוטי וסיווגם של פשעים כפשעים בינלאומיים הם כולם ביטויים מוסדיים ליישומה של אחריות פלילית אינדיבידואלית תחת חוק בינלאומי לעבירות מסוימות.

כתוצר של סולידריות בינלאומית בקנה מידה קטן יותר, ה TCL אינה מציגה את אותה רמה של צפיפות מוסדית. אין בכך כדי להכחיש את העובדה ש TCL מציגה נטיות ניאו-גרוטיאניות. TCL בנויה על ההנחה של קהילה של אינטרסים, הנחה קריטית לחוק הניאו-גרוטיאני של שיתוף פעולה. כאשר הרכיב הטרנס-לאומי נוכח (פנומנולוגי או נורמטיבי או שניהם) מדינות ממסדות שיתוף פעולה בינלאומי כדי לדכא פעילות מסוימת. ריבונות היא לא בלתי ניתנת להפרה: TCL באה לשנות פרקטיקות ענישה לאומיות, ולחברה הבינלאומית יש אינטרס ישיר בפיקוח על היישום האפקטיבי של החוקים הלאומיים הנובעים מכך. לעומת זאת, ההשפעה של החברה הבינלאומית הפלורליסטית שזוהתה על ידי וואטל ברורה. הערך הדומיננטי הוא סדר בינלאומי. ריבונות נותרה גורם המפצח המגביל, רמת שיתוף הפעולה נמוכה באופן יחסי ומותנית ברמה גבוהה, כאשר האחריות של מדינות מוגבלת. בעוד שביחס ל ICL החברה הבינלאומית מציגה את הסולידריות ההכרחית עבור אכיפת החוק באופן ישיר נגד אינדיבידואלים, ביחס ל TCL רמת הסולידריות הבינלאומית נמוכה יותר, והתוצאה היא שהמדינה נותרת במרכז הכוח המעניש. מערכת היחסים המשפטית היא אופקית ואנכית. מכיוון שאכיפה היא בלתי ישירה היא יותר קונטינגנטית. TCL יוצרת משטר שליטה על פשע טרנס-לאומי הכולל עקרונות ונורמות, כללים ונהלי קבלת החלטות, סביבם הציפיות של מדינות רבות ושונות המשתתפות במשטר מתכנסות אך נעצרות הרבה לפני אחדות.

התכנסות גדולה יותר אפשרית, אבל לא סביר שתהיה סיסטמתית. במקום, פשעים טרנס-לאומיים מסוימים עשויים לשנות סטטוס ולהתמיין מחדש כפשעים בינלאומיים כל עוד החברה הבינלאומית מסכימה על כך שסיווג חדש זה הינו הכרחי. כשם שהאיום הנובע מפעילות מסוימת מתרחב משלום וביטחון ברמה הלאומית לרמה הבינלאומית, או כשם שהבסיס הקוסמופוליטי לאשמה מוסרית ביחס לפעילות זו מתרחב, כך הצעדים המשפטיים בהם יש לנקוט כנגד העבירות  יינטו להתקדם מ TCL ל [26]ICL. דוגמא עכשווית היא טרוריזם בקנה מידה גדול, שיתכן ומאיים לא רק על שלום וביטחון לאומיים אלא גם בינלאומיים. מיסוד היכולת לשנות עמדה מצביעה על כך שההבדלה בין TCL  ו ICL היא, לכל הפחות בתפיסה הפוזיטיביסטית של החוק הבינלאומי, בחירה פוליטית של החברה הבינלאומית. החברה הבינלאומית עשויה כמובן לבחור לא לשנות את הסטטוס של עבירה. למשל עבירות כמו סחר בסמים עשויות לראות במעבר מ TCL ל ICL כקשה, עקב היעדר בקונצנזוס מוסרי רחב דיו בנוגע לרמת הפגיעה של סמים או בנוגע לרמת הפגיעה שלהם בשלום וביטחון.[27]

בהיעדר מערכת TCL אנו נותרים עם מערכת של עבירות לאומיות גרידא, בהן מדינות פועלות בבידוד ומקיימות עבירות בהתאם כדי להגן על האינטרסים והערכים שהם לוקחים כחשובים. מערכת היחסים המשפטית אנכית—מדינה ביחס לאינדיבידואל. בעוד שפשעים רבים חוצים קווי מדינה או מייצרים דאגה מוסרית, הם יישארו לאומיים עד לנקודה בה הם יציגו ממד טרנס-ואמי ברור ויעוררו את דאגתם של מדינות אחרות, ובהינתן הרצון הפוליטי הבינלאומי, אלו יומרו לפשעים טרנס-לאומיים. ההשלכה של הפוטנציאל הזה להתרחבות לאומית היא ש TCL היא רק חלק משדה מחקר גדול יותר אל תוך קרימינליות חוצה גבולות. תחום מחקר זה כולל את כל העבירות הלאומיות הכפופות למשטרים של שיתוף פעולה בינלאומי טהור המתקיים על ידי הסגרה ואמנות עזרה הדדית, אבל חשוב לציין שמשטרים אלו נבדלים באופן משמעותי מ TCL בכך שהם לא עוסקים בחוקים עצמם המקיימים אשמה באופן עקרוני, אלא עם חוקי הליכים העוסקים בקביעת אשמה כעובדה.

למה להשתמש במונח “חוק פלילי טרנס-לאומי”?

ההבדלות שצוינו למעלה בין מערכת החוק ICL  לבין חוק פלילי לאומי דורשות את השימוש בכינוי מובדל. המונחים חוק פלילי לאומי ובינלאומי מצביעים על סדר חוק ההפניה (legal order of reference) ועל סוג הקרימינליות הספציפי שדוכא. ניתן לבחון את TCL באופן דומה.

ביחס לסדר חוק ההפניה, הבעיה היא שעל המונח בו נעשה שימוש לתאר את מערכת החוק שקמה על מוסכמות הדיכוי לתאר באופן הולם מערכת שנקבע העל ידי חוק לאומי ובינלאומי. המונחים הקיימים עבור הפשעים שנוצרו על ידי מוסכמות הדיכוי אינם הולמים בהיבט זה. המונח ICL מרמז על מערכת יחסים ישירה בין החברה הבינלאומית והעבריין, בעוד במערכת הישירה אין כזה. סוחר סמים יכול להפר את החוק של מדינה מסוימת, אבל הוא או היא אינם פושעים בינלאומיים ואין חוק בינלאומי האוסר סחר בסמים. מצד שני, הכללת המערכת הזו בתוך חוק פלילי לאומי מערפלת את מקורה ואת המחויבות הבינלאומית ליישם ולאכוף אותה. הכרת חוסר ההולמות של המונחים הקיימים, נעשו נסיונות על ידי פובליציסטים לתת כינויים היברידיים. למרות זאת, הפוטנציאל לבלבול טרמינולוגי שופע. “פשעים בעלי ממדים בינלאומיים”, “הפשעים החמורים ביותר בעיני הקהילה הבינלאומית ככלל.” המונח שהוצע כאן הוא היבריד שמנסה להימנע מניסוחים מסובכים. השימוש במונח TCL הוא סימפתטי לסדר משפטי טרנס-לאומי.

זה זמן רב שהוכר כי ניתן למשול ביחסים טרנס-לאומיים על ידי חוק לאומי מקומי ו בינלאומי.TCL  הוא סט של נורמות לאומיות ובינלאומיות העוקבות אחר פונקציה ספציפית הפונה לכיתה מסוימת של נושאים. נורמות אלו נוצרו כדי לדכא באמצעות ענישה בלתי ישירה צורות מסוימות של התנהגות בלתי נחשקת בעלת רכיב טרנס-לאומי פנומנולוגי או נורמטיבי,    שהוצאו אל הפועל על ידי אינדיבידואלים בתוך תחום השיפוט של המדינות המעורבות באמנות המאפשרות. TCL היא המונח המתאים, כך הוצג כאן, לתאר ולהכיל עבירות החוצות לפחות שני תחומי שיפוט לאומיים.

השימוש ב TCL הוא לא ניסיון לטבוע מונח חדש רק למען עצמו. גם לא מדובר בניסיון לכונן חלוקה חדשה במדע המשפט הנורמטיבי. אלא, מדובר בניסיון להדגיש את ההבחנה הקיימת בין חוק פלילי בינלאומי במובן החמור לבין הנורמות שנוצרו על ידי מוסכמות הדיכוי, על ידי שימוש בתווית תיאורית ולא נורמטיבית.

מסקנה

על ידי אימוץ חוקי רומא עם תחום שיפוט על פשעי ליבה, החברה בינלאומית הקדישה את תשומת הלב הציבורית שלה על פשעים אלו, ובכך קיבלה את האתגר של ההתמודדות עם ICL באופן קוהרנטי. אולם זיהוי כל הצורות של שיתוף פעולה בינלאומי בעניין פשעי ליבה בינלאומיים יוצר תמונה מעוותת  של היקף וטבע שיתוף הפעולה מכיוון שמתעלם מתפקיד מוסכמות הדיכוי. בנוסף, האתגר לפתח קוהרנטיות במערכת החוק שמוסכמות אלו מייצרות נותר ללא מענה. אתגר זה, סביר שיגדל בחשיבותו, מכיוון שהמערכת עשויה להגביר את חשיבותה. מחסומי תחום שיפוט בין מדינות ימשיכו להישחק על ידי כוחות פליליים טרנס-לאומיים. לחץ פוליטי להתכנסות כלל החוקים הפליליים של מדינות יגבר. מערכת החוק שנוצרה על ידי מוסכמות הדיכוי תתפתח כדי לאפשר את ההתכנסות הזאת, למרות העובדה שבצורתה הנוכחית היא לא בהכרח מספקת. יש להקדיש תשומת לב רה יותר למערכת זו. יש לבחון אותה ביחס לגבולות שיידעו את התפתחותה של פונקציית הענישה בחוק המקומי. צעד ראשון לקראת הסטת המיקוד לעבר מערכת זו יהיה לתת לה תווית קלה לזיהוי—”חוק פלילי טרנס-לאומי.”

[1]  Somchai Liangsiriprasert v United States Government [1990] 2 All ER 866: מועצת פריווי, בערעור מהונג קונג, טען כי תחום השיפוט של הונג קונג יכול להתרחב לקונספירציות הנערכות לגמרי מחוץ לגבולות המדינה. בהצדקה קלאסית להרחבה כזו, הלורד גריפית’, שדיבר בשם וועדה שהחליטה פה אחד הצהיר כי: “למרבה הצער במאה הנוכחית הפשע חדל מלהיות בעל מקור והשפעה מקומית. כיום פשע קיים בקנה מידה בינלאומית והחוק הכללי מוכרח להתמודד עם המציאות החדשה הזו.”   

[2]   דוגמא מוקדמת היא Convention between Her Majesty and the Republick of Hayti עבור ה Effectual Suppression of the Slave Trade שנחתם ב23 בדצמבר 1839.

[3]  M. C. Bassiouni (ed.), 1 International Criminal Law: Crimes (2nd ed., 1999.

[4]  Bassiouni, ‘The Sources and Content of International Criminal Law: A Theoretical Framework’, in

Bassiouni, supra note 11, at 32–33 and 62–69

[5]  לפי דפלם שיתוף פעולה בשיטור בינלאומי יוסד לא כתגובה לפשע טרנס-לאומי אלא על גבי המיתוס של הפשע שבוצע על ידי מקצוע שיטור אוטונומי וחדש.

M. Deflem,

Policing World Society (2002), at 143, 150

[6]  Friedlander, ‘The Crime of Hijacking’, in M. C. Bassiouni, 1 International Criminal Law (1st ed., 1986)

455 and 456.

[7]  הוא נותן כדוגמא את השפעת US Drug Enforcement Administration  על הלגליזציה של משלוחים מבוקרים באירופה והגלובליזציה שלו דרך סעיף 11 של וועידת הברחת הסמים של 1988.

United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic

Drugs and Psychotropic Substances, 20 December 1988, UN Doc. E/CONF.82.15, 28 ILM 493

[8]  סעיף 36(1) של ה Single Convention on Narcotic Drugs מ1961, לדוגמא, מאמץ את הכלל לפיו כל אחד מהמעשים האסורים מוכרח “להיעשות בכוונה.” האופן בו כל צד מגדיר את “כוונה” זו והאם הם מרחיבים אותה למושגים כמו כונה קונסטרוקטיבית, רשלנות מודעת, או משהו אחר המתקרב לרשלנות, הינה סוגיה מקומית.  

[9]  סעיף 2(1)(b) של הוועידה הבינלאומית לדיכוי מימון הטרור, Annex to GA Res. 54/169, 9 December 1999 . הסעיף מגדיר ענישה למימון השימוש באלימות למטרות ש”טבען או הקשרן הוא לאיים על אוכלוסייה, או להכריח ממשלה או ארגון בינלאומי  לעשות או להימנע מלעשות כל פעולה.

[10]  למשל, חלק 490 מה US Foreign Assistance Act of 1961 דורש כי הרשות המבצעת האמריקאית תשקול את המידה בה מדינות עם פעילות ענפה בסחר בסמים פגשו את מטרות ויעדי וועידת הסחר בסמים של 1988. אם המדינות לא פגשו את התנאים, ה ACT דרש מהמבצעת לשלול את הכשרת המדינה בשאלה, מה שמוביל להשהיית רוב צורות הסיוע על ידי ארה”ב יחד עם יישום של סנקציות על סחר אפשרי.

[11] ההנחיות הפנימיות של הבנק העולמי אוסרות מתן הלוואת או תשלום מאזן הלוואות בעת גילוי שחיתות (המופלל באמנות כמו הוועידה האינטר-אמריקאית נגד שחיתות.

Transnational Corruption: New Rules for Old Temptations,

New Players to Combat a Perennial Evil’, Proceedings of the American Society of International Law (1998), at

151–156.

[12]  מונח שווייס משתמש בו ב- ‘Terrorism and the Problems of an International Criminal Law’, 19

Connecticut Law Review (1987) 799, at 805. שוורצנברגר משתמש במונח “חוק פלילי בינלאומי במובן המטריאלי של המילה. The Problem of an ICL’, 3 Current Legal Problems

(1950) 263. קרמנצר משתמש במונח “חוק פלילי בינלאומי במובן החזק של המילה.” הקונגרס הבינלאומי ה14 של החברה הבינלאומית לחוק ענישתי הנערך בווינה ב1989 הצביע באופן חד משמעי על הנושא כ”חוק פלילי בינלאומי במובן הצר”.  Triffterer, ‘Present Situation, Vision and Future Perspectives’ in Eser and Lagodny,

supra note 7 at 369–370..

[13]  Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind: Titles and Texts of Articles on the Draft

Code of Crimes against Peace and Security of Mankind Adopted by the International Law Commission at

its Forty-eighth Session (1996)’, UN GAOR 48th Sess., UN Doc A/CN.4/L.532. הכולל אגרסיביות, רצח עם, פשעים גד האנושות, פשעים נגד כוח אדם של האו”ם, ופשעי מלחמה (סעיפים 16-20).

[14]  רצח עם, אגרסיה, הפרות רציניות של החוקים והמנהגים של עימות מזוין ופשעים כנגד האנושות.

[15]  טיוטת הקוד של 1996 השתמשה במונח “פשעים תחת חוק בינלאומי” לתאר אך ורק את הפשעים שהובילו לאחריות אישית במונחים של חוק בינלאומי. בוס מציין כי העיקרון של אחריות אישית תואר בסעיף 25 של חוקי רומא ואז נחשף במקומות אחרים שם. בוס, The International Criminal Court: Recent Developments’, in Reflections on the

International Criminal Court: Essays in Honour of Adriaan Bos (1999) 43..

[16]  חוקי רומא עשויים להיות תלויים בסמכות מדינה כדי לאכוף את תקנותיהם ולכן הם מהווים סכמת אכיפה חלקית בלבד. אין מקום לספק, עם זאת, שבית משפט פלילי קבוע בינלאומי קיים כעת כדי להפליל פשעי ליבה. הקמתו של ה ICC אינה מונעת את ייסודם של בתי משפט פליליים בין לאומיים בתגובה להפרות מזעזעות במיוחד של מה שכעת מוגדר כפשעי אמנה, מה שיכול להופיע כחותר תחת התזה שסכמה ישירה מאפיינת את ICL. למרות זאת, ניתן להסביר את ייסודו של בית משפט כזה כדוגמא לאכיפה ישירה של פשע ליבה.  

[17]  למרות שהטיוטה מ1993 ל ICC הבדילה בין פשעים תחת אמנות עצמאיות ופשעים תחת מוסכמות הדיכוי, הבדלה זו ננטשה לאחר מכן. אמנות עצמאיות ידרשו יישום ברמת המדינה ולכן אינן גורעות מהתזה לפיה מוסכמות הדיכוי ניתנות ליישום ישיר.

[18]  ביחס לICL, בהחלטת חדר הערעור של TADIC ה- ICTY אישר כי בית משפט פלילי בינלאומי יכול לשיים הסכמים בינלאומיים המחייבים את הצדדים בסכסוך כבסיס לאחריות אישית למרות שהסכמים אלו לא היו חלק מחוק בינלאומי מסורתי. The Prosecutor v. Dusko Tadic, 2 October 1995, Case No. IT-94-1-AR72, paras 143–144. See also The

Prosecutor v. Tihomir Blaskic, 3 March 2000, Case No. IT-95-14-T, para. 169.. ביחס ל TCL, קלארק מציג דוגמא טובה לפשע טרנס-לאומי המבוסס על מנהגים. בית המשפט העליון של ארה”ב החזיק בדוגמא זו של קלארק את החוקתיות של יכולת הכוח הפדרלי לדכא את הזיוף של מטבע זר בבית על בסיס מחויבות הנוצרת על ידי חוק האומות, יותר מ40 שנים לפני אימוץ וועידת הזיוף מ 1929. 

[19]  על בסיס עיקרון ה aut dedere aut punire של גרוטיוס המונח אוניברסליות משנית נטבע על ידי קארנגי, ‘Jurisdiction over Violations of the

Laws and Customs of War’, 39 BYbIL (1963) 402, at 405.. קלארק משתמש במונח אוניברסליות “משנית” או “מוצא אחרון.”  

[20] מחויבות לתבוע או להסגיר באמנות הסגרה כמו סעיף 6(2) של הוועידה האירופית על הסגרה מה 13 לדצמבר 1957 אינה מאלצת את המחויבות הזו על עבירות אשר בעצמן מחייבות את המדינות לדרוש, והסגרה היא לא משהו שעומד באופן עצמאי ביחס לפשיעה טרנס-לאומית.   

[21]  לפי יארנולד, מצבים כאלו נבדלים מפשעים חוצי-גבולות מכיוון שהפשע עצמו נעשה לחלוטין בתוך המדינה. המניע של הקהילה הבינלאומית במקרים כאלה הוא להבטיח את השליטה המוצלחת במצב כעל דרך הכרח, מאחר ומדינה אחת העובדת לבד לא תצליח לשפוט את הפושע משפט צדק. מה שמאפיין יותר מכל את הפנומנולוגיה הטרנס-לאומית הוא מעורבות האינטרסים של יותר ממדינה אחת, ומבסיס זה יש מקום צר מאוד להבחנה בין המצב בו הפשע חוצה גבולות והמצב בו עבריין נמלט חוצה גבולות.

[22]  ב- Pushpanathan v. Minister of Citizenship and Immigration and others [1998] 1 SCR 982; [1998] 4

LRC 365, בית המשפט העליון הקנדי החזיק כי סחר בסמים לא עמד בניגוד לתכלית ועקרונות האו”ם ולכן לא יכול לבוא בחשבון, שלא כמו פשע בינלאומי אמתי, בשלילת תביעת פליט המבקש מקלט תחת וועידת הפליטים של האו”ם מ 1951.

[23] ההפללה של אחזקת סמים תחת הסעיף 3(2) של וועידת הסחר בסמים מ 1988, למשל, היא בעלת שורשים מוסריים ברורים. מדובר בעבירה בתוך המדינה עליה חלים אף לא אחד מהתנאים לשיתוף פעולה בית מדינות.

[24]  הטיפולוגיה הזו הושאלה על ידי וייס, מהניתוח של החברה הבינלאומית שפותח על ידי החברים ב”אסכולה האנגלית” של יחסים בינלאומיים, בעיקר על ידי מרטין ווייט והדלי בול.

The Grotian Conception of International Society’, in

H. Butterfield and M. Wight (eds), Diplomatic Investigations: Essays on the Theory of International Relations

(1966); Bull, ‘Martin Wight and the Theory of International Relations’, 2 British Journal of International

Studies (1976) 101; H. Bull, Anarchical Society: A Study in World Politics (2nd ed., 1995) 13; and M.

Wight, ‘An Anatomy of International Thought’, 13 Review of International Studies (1987) 221

[25]  בין הדין הצרפתי לערעורים הניח זאת בצורה יפה כאשר שלל טיעון הקשור להסגרה החשאית שלו על בסיס העובדה שהפשעים הבינלאומיים בהם האשימו אותו הפכו אותו “כפוף לסדר חוקי בינלאומי בו מונחים כמו חזיתות והסגר מעבר לגבולות הינם זרים לגמרי.” 

[26]  בפורום דיונים על התקפות הטרור של 11 בספטמבר 2001 פרופ’ אנטוניו כסס הצהיר: “לדעתי, ניתן להחזיק בדעה כי… טרוריזם טרנס-לאומי, ממומן על ידי מדינות, או מגונה על ידן מסתכם בפשע בינלאומי, פשע עליו חושבים וגם אותו כבר אוכפים על ידי חוק בינלאומי מסורתי כקטגוריה מובחנת של פשעים מסוג זה.  

[27]  בהקשר זה, אחת הסיבות לכך שעבירות סמים לא נכנסו תחת תחום השיפוט של ה ICC כבר מההתחלה חושפת דבר מעניין: מכיוון שעבירות אלו לא היו בעלות קריטריון מכשיר לרציניות. למרות זאת, תיוג פשעי האמנה כ”רציניים מאוד” ו”כאיום על שלום בינלאומי וביטחון” מציע כי יש רצון פוליטי בינלאומי משמעותי לשנות את הפשעים הללו.