מבוא

בעבודתי אעסוק בנושא הפונדקאות אבחן סוגיה המעלה שאלות אתיות, ערכיות ומוסריות. תוך שימת דגש על הזכאות להליך הפונדקאות, עריכת השוואה בין הזכאות לפונדקאות במדינת ישראל אל מול ארה”ב. אבחן את נושא הפונדקאות ממספר היבטים שונים, תוך הצגת ממצאי ועדות הקשורות להליך ולסיום, סיכום הנושא ומתן חוות דעתי האישית.

הפונדקאות (surrogacy) הותרה בישראל עפ”י חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) התשנ”ו- 1996[1] ואשר קובע את התנאים לפונדקאות בישראל. קודם חוק זה, נאסרה הפונדקאות עפ”י תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית, תשמ”ז-1987)[2].  אך בג”ץ פסק, בהסכמת פרקליטות המדינה כי, התקנות הכוללות את האיסור (תקנות 11 ו 13) מקומן בחקיקה ראשית ועל כן הורה על ביטולן[3].

בעבר היה מקום להבחנה בין הולדה אצל גברים להולדה אצל נשים. אך כיום, כאשר ישנה טכנולוגיה להפריה חוץ גופית ואפשרות להסתייע בשירותי פונדקאית, אין עוד ערובה לכך שההולדה אצל הורים ביולוגיים, תהא תמיד ברחמה של האם הביולוגית.

פרשת כהן באה להמחיש את הצורך ואת הרצון האינדיבידואלי של כל אדם בהמשכיות. היא אתגרה את המערכת המשפטית שלא היתה ערוכה לאפשרות הזו ופרצה את הדרך לרבים אחריה לממש את זכותם להמשכיות. פרשה זו הרחיבה את הזכות להורות מחוץ לגבולות הזמן[4].

בעידן המודרני בו אנו חיים, תחילת העשור השני של המאה ה-21, נולדים מידי שנה אלפי ילדים בריאים הודות לשיפורים הטכנולוגיים עתירי הידע שהם הבסיס של הרפואה המודרנית והמתקדמת בתחומי הפריון. הפריה חוץ גופית, הזרעות מלאכותיות, שימוש בבנק הזרע ועוד. כל אלה הם אמצעים לגיטימיים להרחבת התא המשפחתי בקרב זוגות ויחידים כאחד.

להלן מספר נתונים מרתקים על הפריון הטכנולוגי במדינת ישראל[5]: במדינת ישראל פועלים 15 בנקים לזרע (הממוקמים לרוב בסמוך לבתי החלים הציבוריים או הפרטיים); למעלה מ-7,000 ילדים נולדו בישראל לאימהות יחידניות מתרומות זרע אנונימיות; כ- 25% המבקשים להרות (נשים או בני זוג) נזקקים לסיוע רפואי בשל בעיות פריון; מידי שנה מתבצעים בישראל כ- 3,400 טיפולי הפריה לכל מיליון תושבים.

לכל אחד ואחת ישנה הזכות למשפחה בדרך של זוגיות או הורות או שתיהן גם יחד!

במחקר זה אנסה להבין ולחקור, מי למעשה זכאי להליך הפונדקאות במדינת ישראל בהשוואה לארה”ב ומדוע קשה לכל הזוגות באשר הם לפרוש כנפיים ולהגשים את חלומם ביתר קלות ותאוצה.

[1] חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ”ו 1996, ס”ח 176.

[2] תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), תשמ”ז-1987.

[3] בג”צ 5087/94 זברו נ’ שר הבריאות, (טרם פורסם); פסק הדין שניתן ביום 17.7.95 הורה כי הביטול יכנס לתוקף החל מיום 1.1.96 וזאת כדי ליתן שהות להסדר הנושא בחקיקה ראשית.

[4] אירית רוזנבלום, עורך דין: “משפחה פורצת דרך” ביטאון לשכת עורכי הדין בישראל, 19: 118 (2013).

[5] ראה לעיל ה”ש מס’ 4, עמ’ 119.

תוכן עניינים

מבוא                                                                                                           3

פרק 1- פונדקאות מהי                                                                                    4

1.1.  אם פונדקאית

1.2.  אם תחליפית

1.3.  תרומת ביצית

פרק 2- הסכם פונדקאות                                                                                  6

פרק 3-מי זכאי להליך הפונדקאות בישראל                                                       7

3.1.  מי זכאי להיעזר בשירותי אם פונדקאית ולפי אלו תנאים?

3.2.  אילו הגבלות יש על הליך הפונדקאות בישראל?

3.3.  אילו תנאים והגבלות יש לגבי האם המיועדת?

3.4.  אילו תנאים והגבלות יש לגבי האב המיועד?

3.5.  אילו תנאים והגבלות יש לגבי הפונדקאית (האם הנושאת)?

3.6.  אילו מסמכים יש להגיש לוועדה על מנת לאשר הליך פונדקאות?

3.7.  לאחר הלידה- מסירת הילד לאם

פרק 4-השוואת תנאי זכאות להליך הפונדקאות: ישראל-ארה”ב                           9               

פרק 5 -דרישות החוק להורה/הורים המיועדים                                                   12

5.1. הזכות להורות וחופש הרבייה

5.2. הגדרת התא המשפחתי

5.3. עיקרון טובת הילד

5.4. שיוויון

5.5. החובה המוסרית והחוקית של חברי צוות הוועדה

 פרק 6 – ועדת מור יוסף                                                                                  15

סיכום ומסקנות מההשוואה                                                                                17

א. מבחן החוק

ב. בחינת דרך הפעולה עבור הכלל – קביעת דרך אוניברסאלית

ג.חיפזון בהסקת מסקנות

ביבליוגרפיה                                                                                                  20

ביבליוגרפיה

פסיקה:

• בג”צ 5087/94 זברו נ’ שר הבריאות, (טרם פורסם); פסק הדין שניתן ביום 17.7.95 הורה כי הביטול יכנס לתוקף החל מיום 1.1.96 וזאת כדי ליתן שהות להסדר הנושא בחקיקה ראשית.
• דנ”א 2401/95 נחמני נ’ נחמני, פ”ד נ(4) 661, 675 (1996).
• בג”ץ 4124/00 יקותיאלי נ’ השר לענייני דתות, פסק דינה של השופטת בייניש (פורסם בנבו, 14.06.2010).
• ע”א 10280/01 ירוס-חקק נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נט(5) 64, 101-100 (2005).
• תמ”ש (קר’) 13530/08 “משפחה חדשה” נ’ מרכז רפואי רמב”ם, פס’ 5.1.1. לפסק דינה של השופטת אלון (פורסם בנבו, 06.12.2009) (להלן: משפחה חדשה).
• תמ”ש (י-ם) 6410/97 פלונים נ’ היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 10.08.97).
• בג”ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל נ’ דנילוביץ’, פ”ד מח(5) 749 (1994);
• בג”ץ 3045/05 בן-ארי נ’ מנהל מינהל האוכלסין, סא(3) 537 (2006).
• בג”ץ 2458/01 משפחה חדשה נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ”ד נז (1)419, 447 (2002).

חקיקה ישראלית:

• חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי”ג – 1953, ס”ח 165; חוק בתי הדין הדרוזיים, התשכ”ג – 1962, ס”ח 20; וכן ביחס לעדה המוסלמית והנוצרית.
• תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), תשמ”ז-1987.
• ס’ 3 לחוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1991.
• ס’ 3(1) לאמנה בדבר זכויות הילד, כ”א 31, 221 (נפתחה לחתימה ב-1989) (אושררה ונכנסה לתוקף ב-1991).
• ס’ 1-2 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ”ו 1996, ס”ח 176.
• חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ”ו 1996, ס”ח 176.
• חוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ”ה 1995, ס”ח 393.
• חוק הפונדקאות- חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ”ו-1996.
• חוק תרומת ביציות, התש”ע-2010.
• שם החוק המוצע – חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון – הגדרת הורים מיועדים וביצוע הסכם מחוץ לישראל), התשע”ד – 2014.
• משרד הבריאות, המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל, 62-61 (2012).

מאמרים מתוך כתבי עת:

• אירית רוזנבלום, עורך דין: “משפחה פורצת דרך” ביטאון לשכת עורכי הדין בישראל, 19: 118 (2013).
• מיכאל קורינאלדי, פרופ’: “לשאלת הפונדקאות בישראל- הערות אחדות בשולי חוק הסכמים לנשיאת עוברים , תשנ”ו-1996 ודו”ח ועדת אלוני” המשפט, ג’: 63-70, 1996.
• מיכאל קורינאלדי “מעמדו המשפטי של ילד הנולד מהפריה מלאכותית מתורם זר או תרומת ביצית”, שנתון המשפט העברי יח-יט (תשנ”ד), 295-327.
• ד’ זיידמן, ש’ משיח וצ’ בן-רפאל “אבחנה גנטית בעובר שטרם עבר השרשה” הרפואה 119 ט 271, 271 (1990).
• רות זפרן “אימהות יש גם שתיים – הגדרת אימהות לילד שנולד לבנות זוג מאותו מין”, דין ודברים ג 351, 353 (תשס”ח).
• חנן גולדשמידט “תעודת הזהות המפוספסת של משפחת ישראל” – השלכות משפטיות של הפסיקה בנוגע לאימוץ על ידי זוג חד-מיני” המשפט ז 217, 242 (התשס”ב) .
• מילי מאסס “טובת הילד” – על הבחירה הערכית ותפקיד המומחים” חברה ורווחה טו (4) 415, 416 (1995).
• אליקים רובינשטיין “על הקטין במשפט” משפחה במשפט ג-ד, 35, 41 (התשס”ט-התש”ע).
• שולמית אלמוג ואריאל בנדור טובת הילדים, זכויות האדם יצחק זמיר: על משפט, ממשל וחברה 93 (יואב דותן ואריאל בנדור עורכים, 2005).
• מיטל יסעור בית-אור “מסתמן: פונדקאות– גם לזוגות חד מיניים”, ישראל היום (03.10.2013), http://www.israelhayom.co.il/article/128109.
• אתר YNET הורים.
• עירא הדר “גם להומואים מגיעה פונדקאות שוויונית”, Ynet opinions (25.11.2013), http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4457098,00.html.
• עדה אטיאס ומינה יולזרי “נואשים לילד: למה המדינה נגד פונדקאות מהודו?” Ynet (11.07.2013), http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4400875,00.html.
• אביבה נמרודי- בוצר, מרכזת הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים במשרד הבריאות, פקס, 13 במרס 2012.
• נספח 6 להמלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל: מכתבה של עו”ד רינה נשר מלשכת היועץ המשפטי לרשות האוכלוסין וההגירה במשרד הפנים.

ספרים:

• ויקרא כ יג.
• פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ב 220 (1989).
• פנחס שיפמן  דיני משפחה בישראל כרך ב 155  (1989).
• Albert Mayer, Weighing the Effects on Children of Exposure to Domestic Violence Versus the Effects of Residence in a Same-Sex Household: Why the Mississippi Case of Weigand v. Houghton was Wrongly Decided, 6 Whittier J. Child. & Fam. Advoc. 125, 131-133 (2006).
• Siegel, Benjamin S., et al., Promoting the Well-Being of Children Whose Parents Are Gay or Lesbian, 131(4) Pediatrics 827, 827-830 (2013).
• Technical Report: Promoting the Well-Being of Children Whose Parents are Gay and Lesbian, Pediatrics 1374, 1374-1375 (2013).
• Pierre Bourdieu, On the Family as a Realized Category, 13 Theory Culture Society 19, 20 (1996).
• שולמית אלמוג ואריאל בנדור “חופש הרבייה כזכות-יסוד” הריון מסוג אחר 115, 116 (שולמית אלמוג ואבינועם בן-זאב עורכים, 1996).
• דפנה הקר סוגיות משפחתיות בעיניים משפטיות, 82-84, 11-16,  (2012).
• איילת בלכר-פריגת “מה למשפט ולמשפחה?” , האם המשפט חשוב? 275, 278 (דפנה הקר ונטע זיו עורכות, 2010).
• סילביה פוגל ביז’אוי, משפחות בישראל: בין משפחתיות לפוסט-מודרניות, מין מגדר ופוליטיקה, 107, (דפנה ישראלי ואחרות עורכות, 1999).
• יעל השילוני – דולב מהפכת הריון 114 (2013).

• רחל צ’ישלביץ’, פונדקאות בשילוב עם תרומת ביציות : היבטים הלכתיים ומשפטיים.
• אורלי אלמגור לוטן, פונדקאות בישראל ופונדקאות של ישראלים בחו”ל: המצב הקיים והצגת המלצות ועדה ציבורית לשינויו- מוגש לוועדה לקידום מעמד האשה בכנסת.