מבוא

בהיותו של הפרט מבודד ומנותק מאחרים כמעט ונהפך לחסר אונים מול מנגנוני השלטון והכוח המצוי בידי המדינה, לכן ובכדי להגן על זכויות הפרט ולהביא לידי איזון בין הכוחות מתאגדים להם אנשים ומביעים את דעותיהם באמצעות המנגנון שנקרא “הפגנה”; ההפגנה מגלה צורת ביטוי המאופיינת בנוכחותם הפיזית של מספר אנשים במקום מסוים ולמטרה מסוימת והכל תוך יישום זכותם לחופש הביטוי, קרי הבעת דעתם בפומבי כנגד סוגיה מסוימת שיכולה להיות פוליטית או חברתית.

וכפי שתיאר זאת כב’ השופט ברק בפס”ד כהנא[1] “החופש לביטוי הינו חירותו של האדם להשמיע את אשר בלבו ולשמוע מה שיש לאחרים להשמיע“, אכן במהותו של חופש הביטוי נמצאה חירות, שלשם הגשמתה מעניק הדין לבעליה זכויות נוספות הנגזרות מהחירות.

זכויות נוספות אלה הנגזרות מהחירות הנ”ל הוכרו על ידי הפסיקה[2] כמצבור זכויות המהווים יחדיו הזכות לחופש הביטוי, כאשר בגרעין חופש הביטוי מצויה חירות הפרט לשמוע ולהשמיע ובחוצות חופש הביטוי או בפריפריה של חופש הביטוי מצויות “הנגזרות” הזכויות הבאות כדלקמן: *הזכות לקבלת מידע  *הזכות להגיב על מידע  *חופש ההפגנה  *חופש ההתאגדות  *חופש העיתונות  *זכות הגישה לאמצעי התקשורת.

וכפי שנאמר ע”י כב’ השופטת דורנר בפס”ד קידום[3] בהעדרם של הזכויות הנגזרות הופך חופש הביטוי לאות מתה. כך לדוג’ אם המשטרה מנעה מקבוצת אנשים להתאסף ולערוך הפגנה הרי בעצם חופש הביטוי שלהם נשלל ונמנע מהם להשמיע את אשר בליבם; או לחלופין אם המשטר מונע מאנשים להפגין הרי בד בבד נשללה מהם הזכות לבטא את עצמם ולהשתתף בשיח הדמוקרטי.

בשלב מקדמי זה ראיתי לנכון להבהיר מדוע אנו צריכים חופש הביטוי המעגן בתוכו זכות ההפגנה וזכויות נגזרות אחרות, הרי מספר בלתי מבוטל של מדינות מגבילות את חופש הביטוי עד אשר נעלם מהזירה החברתית דבר שלכאורה חסר השפעה על חיי הציבור באותם מדינות.

אכן ההצדקות השכיחות בפסיקה הישראלית נמצאות כבר בפס”ד המפורסם קול העם[4], כאשר בראשית אותם הצדקות עומדת ההצדקה לקיומו של משטר הדוגל בגילוי האמת, קרי עם הענקת חופש הביטוי לציבור ומימושו יוצרים “שוק” המתקיימים בו יחסי מסחר חופשי של דעות ואמונות כאשר בשוק זה מתחרות העמדות והאמונות עד שהדעה האמתית תנצח. עוד יצוין כי הענקת חופש הביטוי יש בה בכדי להשפיע על האוטונומיה של הפרט, היינו בכדי שאדם יכול להגשים את עצמו יש לאפשר לו לבטא את עצמו, הדוגמא הקלאסית הינה מתן האפשרות לאנשים מאותו המין לצעוד במצעד גאווה ולבטא את עצמם, בצורה זו המשטר נתן אופציה לאותה קבוצה לבטא את רגשותיה ואמנותיה. לא זו אף זו, חופש הביטוי מהווה תנאי חיוני לקיומו ולהתפתחותו של משטר דמוקרטי הנאמן לאידיאל של ממשל עצמי או ממשל בהסכמה.

ראינו מהמקובץ לעיל כי אכן ישנו צורך חיוני בקיומו של חופש הביטוי ובכללו הזכות להפגין ולהביע עמדות, כעת רציתי להתייחס לצדו השני של המטבע קרי איזו מגבלות ראוי להטיל על חופש הביטוי בכדי לשמור על שיח ציבורי ומשטר דמוקרטי.

אכן זכויות אדם ובכלל זה גם הזכות לחופש הביטוי אינן מוחלטות אלא יחסיות, כלומר העובדה שלפלוני מוענקת זכות לחופש הביטוי אינה מחייבת את המסקנה כי הוא יכול לומר כל אשר בלבו; הצורך אכן להגביל את החופש לביטוי נובע ממספר סיבות, הזכות אינה מוחלטת בכך שיש זכות מקבילה לאותה הזכות המגבילה אותה כך לדוג’ הזכות לחופש הביטוי מוגבלת ע”י הזכות לשם טוב, סיבה נוספת הינה קיומם של אינטרסים וערכים הראויים להגנה כמו בטחון המדינה או שלום הציבור.

עד כה ראינו כי חופש הביטוי הוא נשמת אפה של הדמוקרטיה וזכות ההפגנה היא חלק בלתי נפרד ממנו; ההפגנה כאמור מהווה מכשיר מרכזי להבעת דעות ולהעלאת סוגיות חברתיות על סדר היום הציבורי – כפי שהדבר התבטא ביולי 2011 עת נוצרה המחאה החברתית נגד יוקר המחייה ונושאים נוספים הקשורים בשכבות האוכלוסייה השונות – בשל כך קבע ביהמ”ש העליון בשורה ארוכה של פסקי דין כי “זכות ההפגנה היא מזכויות היסוד של האדם בישראל , היא מוכרת בצד חופש הביטוי או מכוחו, כשייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דימוקטרי “[5].

אכן בסמינריון זה נתייחס למעמדה הנורמטיבי של זכות ההפגנה במשפט הישראלי בפרט ומשפט המשווה בכלל, נדון במגבלות המטילה פקודת המשטרה על המשתמשים “במכשיר” זכות ההפגנה, נתייחס גם למעמד זכות ההפגנה לפני ואחרי המהפכה החוקתית. נערוך השוואה בין הזכות הישראלית להפגנה לבין אותה זכות בארה”ב ובצרפת,לבסוף סיכום ומסקנות.

[1] בג”ץ 399/85 כהנא נ’ רשות השידור , פ”ד מא(3)255.

[2] בג”ץ כהנא לעיל, בג”ץ 6218/93 כהן נ’ לשכת עוה”ד, פ”ד מט(2)843 , בג”ץ 2481/93 דיין נ’ מפקד מחוז ירושלים פ”ד מח(2)456 (להלן:”פרשת דיין“)

[3] בג”ץ 606/93 קידום נ’ רשות השידור, פ”ד מח(2)1.

[4] 73/53 קול העם נ’ שר הפנים, פ”ד ז 871.

[5] בג”ץ 153/83 אלון לוי נ’ מפקד המחוז הדרומי, פ”ד לח(2) (להלן:”פרשת לוי”)

תוכן העניינים

מבוא…………………………………………………………1
פרק א’:זכות ההפגנה………………………………………3
א’.1.זכות ההפגנה כזכות יסוד……………………………..3
א’.2.חירות ההפגנה, חירות “שלילית” וחירות חיובית……..6

פרק ב’:הגבלת זכות ההפגנה……………………………..7
ב’.1.ההגבלה על זכות ההפגנה כללי………………………..7
ב’.2.החקיקה המגבילה את זכות ההפגנה………………….8
ב’.3.עקרונות כללים לבחינת חוקיות הפגיעה………………9

פרק ג’:המשפט המשווה ישראל, ארה”ב, אנגליה…….11

פרק ד’:האביב הערבי והרשתות החברתיות……………12

פרק ה’:צורות שונות למימוש זכות ההפגנה……………13
ה’.1.צורות שונות למימוש זכות ההפגנה………………….13
ה’.2.מאהלי מחאה……………………………………….13
ה’.3.הסמכות לפינוי מאהל מחאה………………………..14
ה’.4.”ההפגנה הזולה”……………………………………15

פרק ו’:רישוי הפגנות……………………………………..15
ו’.1.רישוי הפגנות כללי…………………………………..15
ו’.2.מתי ההפגנה טעונה רישוי…………………………….16

פרק ז’:סיכום ומסקנות………………………………….12