מבוא

“לא נהיה אפיקורסים להכעיס או אפיקורסים לתיאבון ולא נאמר: משפט עברי נדחה מעל פנינו, שאבק העלה ודרכנו אינה דרכו. אכן, באשר משפטנו ההיסטורי הוא ואבותינו בחוקותיו הלכו, קשר לנו אליו, קשר נפשי ורגשי. קשר זה מזכה אותנו – אפשר מחייב אותנו – להעסיק עצמנו בו, לבקש לעסוק בו ובזאת אפשר נשתנה המשפט העברי משאר משפטי העמים.

“על היקפו האדיר של המשפט העברי ידענו כולם: מקרא ומפרשיו, משנה וגמרא, ראשונים ואחרונים, רמב”ם וטור, שולחן ערוך ונושאי כלים, ספרות אדירה של שאלות ותשובות – וכל אלה שולחים את פארתיהם ומתפרשים על פני מאות בשנים ומלוא ארץ כבודם, מקצה עולם ועד קצהו.

“אחר שמענו דברים אלה, חיל ורעדה יאחזו בנו, נעתקו מלים מלב, היינו לאבן. אכן, כחוק הנסתר הוא המשפט העברי, לא ידענו מבואותיו ומוצאיו, קשה הוא בהשגה תרתי משמע, ובחלקים ניכרים בו אף שפתו – שפת שנער – לא ידענו.

“ואולם, אין בכל אלה אלא תנאי מהותי מוקדם והכרחי לעסוק בו, ואין הוא תנאי מספקי להשלטתו של המשפט העברי עלינו. עד שכך נעשה, עלינו להעבירו בכור מצרף משלנו, לבדוק אותו, לחוש אותו, למשש אותו, ללמוד אותו. אם טוב ומיטיב הוא חנו – נעשה בחוכמתנו.

“ונזכור שהדרך להחייאתו של משפט עברי צורכת אף היא בדיקה: אם בלימוד נעשה, אם בחקיקה ואם בכל דרך אחרת. ואולם לא נקבל עלינו עול משפט עברי קודם שנדע מהו. זה המבדיל והמבחין בין המאמין – שכפו עליו “הר כגיגית” וקיבל עליו – לבין אחרים“.[1]

המונח “עברי” התחדש בראשית המאה ה- 20 מסיבות היסטוריות. יחד עם התעוררות התנועה הלאומית נוסדו המושגים לשון עברית ומדינה עברית. מבחינה אנאליטית טהורה ראוי היה לקרוא למשפט זה משפט יהודי דווקא ולא משפט עברי. זאת כדי לציין שמדובר במשפט שהייחוד העיקרי הגדול שבו הוא שפותח על יהודים, נהג בין יהודים וחל על יהודים. באנגלית עדיין מקובל לדבר על  JEWISH LAW. [2]

המונח “משפט ישראלי” מתייחס לשיטת המשפט המודרנית הנוהגת כיום בישראל. ראשיתה של שיטה זו בחוק העותמני שנהג בארץ עד הכיבוש הבריטי בשנת 1917. עם הכיבוש הבריטי הוכרז, כי המשפט שהיה נהוג בישראל בתקופה העותומאנית יישאר בעינו אלא אם כן שונה בפירוש. בהמשך חוקקה ממשלת המנדט פקודות רבות שחלקן בתוקף עד היום. בשנת 1948 עם כינון מדינת ישראל נקבע כי המשפט בישראל יישאר כמו שהוא אלא אם כן שונה במפורש. בשנים שחלפו מאז חוקקו חוקים רבים בתחומים שונים שהם שעטנז של השפעה קונטיננטלית יחד עם משפט אנגלו-סקסי כאחד. לכן כיום המשפט הישראלי הוא משפט מקורי, יציר שיטות שונות וככל שעוברות השנים הנו עצמאי ומרוחק יותר ויותר משורשיו המקוריים. [3]

בהגדרת המשפט העברי בולטים שני אישים חשובים החלוקים בדעותיהם:

מחד, פרופ’ אלון הטוען, כי “המונח ‘משפט עברי’ כולל רק אותם תחומים של ההלכה, שבדומה להם מקובלים להיות כלולים במערכות משפטיות אחרות דהיום, היינו עניינים המסדירים את היחסים שבין אדם לחברו ולחברתו, ולא הוראות שעניינן במצוות שבין אדם למקום”.[4]
מאידך, טוען פרופ’ אנגלדר, כי  “המחקר של המשפט היהודי צריך להקיף עקרונית את כל ההלכה ללא הבחנה מוקדמת בין חלקים שונים, כגון בין “דתיים” ל”בלתי דתיים”. המושא למחקר הוא היצירה המשפטית היהודית בשלמותה על כל חלקיה עד לזמננו ועד בכלל”. [5]
בתורתו של השופט אלון נשתנו פני ‘המשפט העברי’: המונח ‘משפט עברי’ שימש בימי השלטון הבריטי בארץ ישראל כמונח המתאר שיטת משפט חילונית המתבססת אמנם על היהדות אך על ערכיה בלבד. אלון בחר להעניק למונח ‘משפט עברי’ משמעות אחרת, משמעות שכורכת בתוכה עקרונות מוסר יהודיים יחד עם חוקי ההלכה היהודית ואת כל זאת שזר אלון באווירת ההתעוררות הלאומית העברית. [6]

מאידך, על גישתו של אלון נשמעה ביקורתו של פרופ’ אנגלרד שטען, כי אין הצדקה מדעית לצמצם את מחקר המשפט של ההלכה לתחומים שמשתייכים למשפט המודרני ושקליטתם עשויה להתקבל במשפט המדינה. לדעתו יש לכלול את ההלכה כולה בתחום מחקר אחד ולא להתעלם מהיסוד הדתי של ההלכה. [7]
אף שהמשפט במדינת ישראל הוא משפט חילוני, אשר שואב את עקרונותיו מן המשפט המקובל ומן הדין המנדטורי שקדם לו, כמפורט לעיל, יש בו השפעה של המשפט העברי. במקרים מסוימים הוכנסו עקרונות המצויים במשפט העברי לתוך חוקי מדינת ישראל.
דוגמאות לכך ניתן למצוא בחוקים השונים כגון: תקנת השבים, שהיא העיקרון לפיו יש להקל על עבריין המעוניין לשוב בו מדרכו הרעה, חוק לא תעמוד על דם רעך, היונק את שמו ואת תוכנו מפסוק בספר ויקרא, המונח הגנת הפרטיות, עשיית עושר ולא במשפט (אף שמו של החוק נלקח ממקורות המשפט העברי), כבוד האדם וחירותו וכיו”ב.
בנוסף לדוגמאות ספציפיות אלה, חוק יסודות המשפט, התש”ם – 1980 [8], קובע זיקה ל”עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל”. על פי השופט מנחם אלון חוק יסודות המשפט זה הצינור הפוזיטיבי המשלים חוסרים רבים סביב ההלכה.[9] לעומתו נשיא בית המשפט לשעבר השופט ברק טוען כי ההלכה היהודית אינה מקור מחייב, אלא מצוינת כמקור השראה, שהפירוש המקובל להם מפנה את השופט אל המשפט העברי.[10]
המשפט העברי קיבל תנופה בכך שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ”ב (1992) נקבע, כי ערכיה של מדינת ישראל הם ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית. השופט מנחם אלון, המשנה לנשיא בית המשפט העליון, הסביר כי השימוש, תחילה, בתואר “יהודית”, נותן עדיפות פרשנית לאימוץ המשפט העברי בשיטת המשפט של מדינת ישראל.[11]                משפטים
בעבודה זו נעמוד על חשיבותו של המשפט העברי תוך בחינת היקפו, אופן מחקרו הראוי וכדאיות שילובו במשפט האזרחי.
אימוץ “מעשי” של המשפט העברי נעשה במסגרת פסקי הדין של בתי המשפט השונים כאשר החלו בכך שופטי בית המשפט העליון בשנים הראשונות של המדינה ועוד נתייחס לכך בהמשך.      תחילה נגדיר את  מקורות המשפט העברי ונבחן את התפתחותו דרך הטבעת חותמו על תולדות העם היהודי ועיצוב תרבותו ונתייחס לשאלה למה לנו ללמוד משפט עברי נבחן את מאפייניו הייחודיים של המשפט העברי וכן האם ההלכה זה המשפט העברי. נתייחס למעמדו של המשפט העברי בדין הישראלי החילוני וכיצד משתלב הוא במערכת המשפט החילונית והאם ראוי ונכון לשלבו.                
דרך בחינת הדברים תעשה ע”י הצגת עמדות שונות של חוקרים ושופטים שונים שהנם בעלי תפיסות מנוגדות לעצם שילובו של המשפט העברי, להיקף השילוב ולכדאיות שילובו וכן דרך בחינתם של פס”ד שונים בהם ניתנה התייחסות לנושא הנדון ולסוגיות הספציפיות שייבדקו.
שאלת המחקר: מהי חשיבותו של המשפט העברי ומדוע ללמוד משפט עברי,  מהי דרך מחקרו הראויה, היקפו וכדאיות שילובו במשפט האזרחי וכיצד משולב המשפט העברי במשפט האזרחי.

תוכן עניינים
מבוא עמ’ 2-4

מקורות המשפט העברי עמ’ 5-10

התפתחותו והטבעת חותמו של המשפט העברי על תולדות
העם היהודי ועיצוב תרבותו עמ’ 11-14

מדוע ללמוד משפט עברי עמ’ 15-17
*חשיבות המשפט העברי וכדאיות שילובו במשפט המודרני
*מאפייניו הייחודיים של המשפט העברי כשיטת מחקר

האם ההלכה היא המשפט העברי עמ’ 18-22

המשפט העברי כחלק ממערכת המשפט האזרחית עמ’ 23-26

אופן מחקרו הראוי של המשפט העברי עמ’ 27-32

סיכום  עמ’ 33-37

ביבליוגרפיה עמ’ 38-39