המשרד מכה שנית The Firm Strikes Back – Non-compete Agreements and the Mobility of Technical Professionals

המשרד מכה שנית: הסכמי אי תחרות וניידות טכנית של בעלי מקצוע

מאט מרקסה

תקציר

מחקר זה בוחן כיצד חברות הדוגלות בשיטת השוק בונות נתיבי קריירה באמצעות הסכמי אי תחרות בין עובדים.  הסוציולוגיה של העבודה יש מתעלמת מהסכמים אלו, אבל נתונים מעלים כי כמעט מחצית של אנשי המקצוע הטכניים בארצות הברית מתבקשים לחתום על חוזי העסקה כאלה. מחשש להפסד השקעות בכישרונות ובסודות מסחריים, חברות משתמשות בהסכמי אי תחרות כדי “להכות בחזרה” נגד ניידות מוגברת של אנשי מקצוע טכניים. בנוסף, יש את עניין הירידה בשוקי העבודה הפנימיים. קיימנו ראיונות עומק עם 52 בעלי פטנט שנדגמו באופן אקראי ועובדים בתעשייה אחת, יחד עם סקר של 1,029 מהנדסים על פני מגוון רחב של מקצועות, ומהם  עולה כי עובדים לשעבר בכפוף שלחוזי אי תחרותם נוטים יותר לקחת את הקריירה עקיפה – כלומר, לעזוב את התחום הטרי שלהם כדי למנוע תביעה פוטנציאלית. יתר על כן, חברות אסטרטגיות המסייעות לנהל את תהליך קבלת עובדים מפצירות לחתום על חוזים כאלה, על מנת להיות בעמדת מיקוח ולהחליש את העובדים. ממצאים אלה מוכיחים את הבנתנו אודות משק הידע, והארגון החברתי של שוק העבודה.

מילות מפתח

שוק עבודה פנימי, שוק עבודה חיצוני, תנודתיות, חוזה העסקה

מחקרים סוציולוגיים בחברות כוח אדם מראות מגמה של עליית מתווכים בשוק, ומציגים תמונה של מעבר מן העבודה הפנימית אל עבודה המשווקת כוח אדם לחברות; יחידים נדחקים למה שקאלברג (2009) קרא “עבודה מסוכנת”. קביעות, צמיחה של תעסוקה לא תקינה, הסדרים וחוסר ביטחון בעבודה מאיימים על עובדים בעלי מיומנות נמוכה יותר שחסרות להם יכולות מינוף משא ומתן (Kalleberg, ריינולדס, וMarsden 2003; מישל, ברנשטיין ושירהולץ 2007; Sennett 1998), אבל ההשפעה שלהם בשוק העבודה הפנימי, בעיקר בנושא פיטורי אנשים מקצועיים, פטירת מיומנים, גדולה יותר מאשר הבנתם את העובדים. אפשר להניח כי אנשים בעלי מומחיות מיוחדת יהיו טובים יותר בעבודה פנימית יותר, והשוק, בהתחשב בהעברה כביכול של כללי הון אנושי בין חברות שונות בתוך שדה תעסוקתי (Becker 1962). ואכן, כמה מחקרים קיימים של אנשים בעלי מיומנות טכנית, חושפים הרבה יתרונות לא להיות מקושרים עם מעסיק אחד בלבד (ברלי וקונדה 2004; Saxenian 1996). כמה חוקרים מהללים את האפשרות של החלפה של שוק העבודה הפנימי עם קריירה חסרת גבולות (ארתור ורוסו), ללא מגבלות או תקרת זכוכית בעבודה.

טבלה מספר 4 – תזמוני הסכמי אי תחרות

חברות ששקופות פחות עם עובדים בגין הסכמי אי תחרות כתנאי להעסקה מצליחות יותר. במקום זאת, חברות מנסות לנהל את תהליך קבלת בזהירות, למשל, בעת ההחתמה לא מזכירים מתחרים אחרים, לאחר שהעובד דחה הצעות של מתחרים. כוח המיקוח של היחיד מצטמצם כאשר הבקשה לאח תחרות היא נתון. כפי שמראה טבלה 4, משיבים בסקר הצביעו על כך שלא נכללה תחרות עם הצעת התעסוקה פחות משליש מהזמן. כמעט מחצית מהנשאלים אמרו שתנאי אי תחרות לא הוצגו עד שהם היו כבר במשרד. אחד תאר את חוויותיו כדלקמן: “מעולם לא קיבלתי שום מידע מראש. כשהגיע היום הראשון שבו הייתה לי את כל הניירת מולי: ביטוח בריאות, 401 (k) והסכם אי תחרות, עם תחושה של או לחתום ולעבוד כאן, או לא לחתום ולעזוב מיד”.  הם מחכים שהעובדים יסרבו לכל ההצעות האחרות, ורק אז מבקרים הסכם אי תחרות, כשזה כבר מאוחר מדי בעבור אותו עובד. זה יכול גם לצמצם את הסיכוי שהם ינסו לנהל משא ומתן על פרטי החוזה. המשיבים הציגו כי בקשת אי תחרות ביום הראשון שלהם היה סביר פחות ושכיח פחות. ישנה חשיבות של מתן עצה משפטית של עו”ד שיסרוק את הניירת. ואכן, חלק עשו זאת: (4.6 לעומת 15.3%).

קבלן עצמאי אפיין את תהליך בצורה זו: “בשעה ה -11 הם פשוט מנסים לשבת לי על הווריד, כדי שאחתום”. יחד עם זה אפשר לראות מיד את התוצאות לגבי הגבלות קריירה שעובדים שאינם מתחייבים, פעמים רבות הם פועלים טכניים, והתהליך בו חברות מנסות להחתים על אי תחרות, היא נלוזה, בתירוץ הגנה על סודות מסחריים ומחקר (דקר 1993).

דיון

דיון המחקר הזה בוחן כיצד לא להתחרות בהסכמים הללו, לאפשר לחברות לנהל משא ומתן על העסקה וקיום יחסים עם עובדים מיומנים, ובכך לעצב דפוסי שוק העבודה ואת מסלול הקריירה של רבים מהם. למיטב ידיעתי, זה המחקר הראשון לבחון את השכיחות של הסכמי אי תחרות  בין כל העובדים שאינם מנהלים בכירים, או עובדי חברות ציבוריות (Garmaise 2011). יש מחקרים קודמים שמציגים תמונה כללית ורחבה, עם הרבה נתונים גדולים שאינם בשימוש, לגבי הסכמי אי תחרות. אבל במקום להסתמך על וריאציה ברמת המדינה באכיפה של הסכמים אלו, (Fallick et al. 2006; מרקס ואחרים. 2009; סטיוארט וסורנסון 2003), המחקרים מציגים תמונה כללית. לשם השוואה, מחקר זה מזהה האם אנשים נדרשו לחתום שאינם מתחרים בעבודות ספציפיות. אלו ממצאים שלא בהכרח מצביעים על מעברים בעבודות ספציפיות. עובדים שאינם טכנולוגיים ועובדים בתעשיות שחושפות אותם למידע רגיש או מוניטין שהחברה מעוניינת לשמר בסודיות (דקר 1993), סביר להניח שיחתמו על הסכם אי תחרות, מכיוון שיש פוטנציאל שימוש מידע נרחב יותר מאשר במחקרנו. עבודה אקדמית עתידית צריכה לאסוף נתונים על ההיארעות של הסכמי אי תחרות בקרב מנהלים שאינם בתחומים טכניים.

יתר על כן, הממצאים הנוכחיים צריכים להיות נקראים בשיא הזהירות. עבודה אקדמית בעתיד צריכה לייצר ניסיון להדק את הקשר הסיבתי, למשל על ידי ניצול לרעה של מדיניות שאינה מתחרה, או לבדוק אם עובדים צפויים לשהות יותר את תחום העבודה שלהם יותר מפעם אחת, בתחום שקשה לאכוף. אספתי את הנתונים האלה אך ורק מעובדים, המסקנות אינן משקפות את נקודת המבט של החברות. למעשה, אנחנו יודעים מעט מאוד על מתי ואיך חברות מחליטות לעשות שימוש בהסכם אי תחרות. קפלן ו Stromberg (2001) ציינו כי שימוש שגרתי בחוזים כאלו נעשה יותר אצל בחברות שתיק העבודות שלהם מחייב להימנע מתחרות עם אחרים, ובדרך כלל בחברות קטנות זה לא קורה.  

בכל מקרה, הבנה מלאה יותר של הדינמיקה הפנים משרדית של התעסוקה באמצעות חוזים היא דרך להבין את שוק העבודה העתידי. השאלה היא – איך האדם הקרוב ביותר לאנשי מקצוע יהיה זה שגם יכריח אותם לחתום על חוזה מגביל. למרות מגבלות אלו, מחקרנו גורס כי יש לעובדים דרך להכות בחזרה.

ניידות בשוק העבודה הפוסט – פנימי

עובדים זכאים לזכות קניין על מיומנות, הכשרה ואימונים שעשו במהלך לימודיהם או בניסיון תעסוקה קודם. הגבלה בהסכם אי תחרות לאחר ההעסקה, מפריע לחברה ליהנות מנאמנות טבעית בשוק העבודה, וגם מגבילה את העובד מלפתח קריירה שמשתלמת אח”כ לאותו מקום עבודה. במילים אחרות, תמריצים להישאר אין וגם יכולת לפתח קריירה.

אצל פליגסטיין ופרננדז (1988) נכתב כי טקסונומיה, השוק המצפה לעובדים איכותיים ומיומנים, אך זו שומרת אמונים בעיקר למעסיק ולא לעובדים. עובדים טכניים בכפוף להסכם העסקה, לוקחים סיכון לעזוב את מקום העבודה ויצטרכו גם לעשות שינויים בקריירה בעקבות עזיבה זו. יתר על כך, תוצאה זו אינה רק תוצאה בלתי מכוונת של חוזים המשמשים לכאורה להגנה סודות מסחריים. במקום זאת, חברות ניהול אסטרטגי מנהלות את תהליך קבלת חתימות, המתנה עבודה בתמורה להצגת חוזה אי תחרות, אדם ללא כח מיקוח. החברות גם עושות זאת עם מינימום הוצאות כמובן. עד אחד דיווח כי החברה שעבד בה הגישה תביעה רשמית לבית המשפט על ידי מעסיק לשעבר; עבור האחרים, רק האיום של התביעה היה די כדי להפעיל השפעה מצמררת על תכניות הקריירה שלהם. גרם להם להתקפל. במידה מסוימת, עובדים לשעבר בכפוף לאי תחרות, עשויים להיראות דומים לעקורים (Fallick, 1996). כפרטים עם יכולת מוגבלת לחזור למקום עבודה דומה בעקבות חוסר רצון, ההפרדה המונעת היא מבנית. עובדים שנעקרו נוטים להיות לא פרופורציונליים בכמות הריכוז שלהם בתעשיות בעלות מיומנות נמוכה, ואז גם חווים ירידה בביקוש לעבודתם, דבר מסוכן להמשך חייהם. זה אגב הפוך מעובדים בתעשיות צומחות, שלמרות אי התחרות יש להם אופק קידום גדול והמנהלים להוטים להעסיקם. המוות של שוקי העבודה הפנימיים  מזיק לעובדים עם הכשרה פחותה. (Kalleberg et al., 2003; Mishel et al. 2007; Sennett 1998), אבל גם עבור אנשי מקצוע מיומנים שעשויים ומתאמים לעבודה עם ניידות בין ארגונית, יש סכנת פגיעה (ארתור ורוסו 1996).

הסכם אי תחרות ליחידים עלול להניב תוצאות חברתיות שמייצרות כמה אופקי תעסוקה בעתיד. אלו כוללים התמחות לעומת הכלליות, הקצאת כישרון לסוגים שונים של ארגונים לעומת ייבוש האחרים, חשיבות פחותה לגיאוגרפיה לצד ניידות וריבוד. לגבי התמחות, ממצאים מצביעים על גבול תנאי פיתוח קריירה, לפחות תאורטית, (Zuckerman et al. 2003). עובד אשר דוגל בפיתוח מומחיות עמוקה בתחום מסוים בתחילת הקריירה, עושה צעד חשוב מאד. בארלי וקונדה (2004).

גרף

צוקרמן ועמיתיו מנתחים נתונים במגיעים מידה רבה מקליפורניה (משחק בתפקידים בסרטים) שבה הסכמי אי תחרות הם לא דבר ריאלי לאכיפה. למרות זאת, אנשים שלא עובדים באקדמיה או בקולנוע, ימצאו את עצמם מוגבלים מאד בקריירה שלהם. למרבה האירוניה, זה סיכון שעלול להיות חריף במיוחד בשלב מוקדם של הקריירה, כאשר היתרון של טייפ-קסטינג נוטה להיות הגדול ביותר. ואכן, סקר IEEE מגלה כי עובדים צעירים ומנוסים פחות הם במידה ניכרת אלו שנוטים פחות מאשר עמיתיהם הבכירים לסרב לחתום על אי-תחרות (ראו איור 2). מחקר זה ממחיש את המגבלות של הכללה ממחקרי שוק העבודה של ניידות עובדים בקליפורניה, והוא מספק תמונה ייצוגית יותר של ארגוני העבודה המודרניים. יתר על כן, אם העובדים חוששים כי הסכם אי תחרות ימנע מהם למקסם את הכישורים שלהם בשוק, הם עלולים להיכשל בלהשקיע במומחיות כזו מלכתחילה. רוזן (1983) טוען כי חוזר על עלות פיתוח מיומנות מגדילה את ניצול המיומנות הזו; ומכאן, זה יכול להיות יתרון עבור אנשים להתמחות במשהו ספציפי. אבל טכנאים שאפתניים לדוגמה, עשויים לסרב לבלות שנים בתוכנית דוקטורט רק כדי להיות בסוף מוגבלים במספר החברות שבהן הם יכולים לנצל את המומחיות שלהם. לחלופין, אנשים אשר לפתח משמעותי המקצועית או ידע זה דבר מסובך בעבור, יכולים להישאר באוניברסיטה  או בארגונים אחרים שבדרך כלל אינם משתמשים בחוזי אי תחרות, ולא לקבל עבודה בחברות שיכולות לחסום אותן מלפרוס את כישוריהם במקום אחר. אם כן, שימוש נרחב של אי תחרות יכול לעשות את פעולת המשיכה של עובדים מסובכת יותר בעבור חברות. בהתחשב בעלויות האסימטריות של המערכת המשפטית (Lerner 1995), אנשים אשר רוצים לשנות מקומות עבודה ללא שינוי בתעשיות בהן הם עובדים עשויים לעמוד בפני מכשול משמעותי, ורק חברות שיכולות להבטיח בצורה אמינה יותר להגן עליהם מפני תביעה של מעסיק קודם, יקבלו תעדוף  (מרקס 2010).

אי תחרות היא גם קושי גדול בעבור חברות הזנק (סטארט אפ). כדי למשוך מומחים, הם זקוקים לא להגבילם לעבור למקומות אחרים בהמשך. מחקר נוסף בנושא זה יכול לעזור לענות. במחקר של סורנסן (2007: 401) קוראים לחוקרים לשקול את “מהן ההשפעות של מדיניות שאינה קשורה ישירות ליזמות בעקיפין, על מנת לתמוך בחברות גדולות ומבוססות”. אי-תחרות עשויה להשפיע על ההתפלגות של כישרון לא רק בין הארגונים אבל בין אזורים גם, מכיוון שווריאציה באכיפה של אי תחרות היא חוצת גבולות. עד כמה העובדים מודעים ומודאגים מהצורך לבחור נתיבי מעקף קריירה, האם אסטרטגית הם יבחרו לעבור למדינות שבהן לא מתחרים בהם בצורה בלתי חוקית, על מנת לשמור על הקריירה שלהם. על פי מרקס, סינג, פלמינג (2010) היה צורך למצוא ראיות של אפקט כזה של בריחת מוחות, לדוגמה, באמצעות נתונים ממשרד הפטנטים האמריקאי. בצורה בלתי צפויה, נוצר היפוך של אכיפה של אי תחרות, למשל במדינת מישיגן. לחלופין, אם העובדים אינם מצליחים להגר לשם כדי להימנע משבירת הסכם אי תחרות, הם עשויים לצפות לראות הזדמנות מפוספסת, בעיקר עם אזור אחד מסוים לעומת אחרים, איננו אוכף את חוקיות ההסכמים.

לבסוף, ייתכן כי הסכמי אי תחרות תורמים לריבוד והגיוון. ביצוע מעקפים בקריירה היא המזיקה ביותר לעובדים, בעיקר לאנשים שאינם עצמאית כלכלית ודורשים תעסוקה מתמשכת ורציפה. אנשים בעלי עושר רב יותר עשויים להיות מבודדים ומוגנים חלקית לפחות מן ההשלכות של אי-תחרות כי יש להם כסף לשרוד את תקופות הביניים. לדוגמה, אחד המשתתפים בסקר סיפר כי במקום לקחת סיבוב עוקף קריירה, הוא קיבל משרה ללא תשלום באוניברסיטה מקומית כדי “להמתין” שיפקע החוזה, לא להתחרות לפני הקמת המשרד הבא שלו. הוא היה יכול רק לוותר על שכר עבודה עבור שנה שלמה הודות לנזילות הפיננסית מרכישת חברת סטארט-אפ קודמת. אנשים עשירים עשויים גם להיות מסוגלים לקנות את עצמם החוצה מהחוזה, באמצעות תשלום “קנס” למעסיק שלהם, שיבטל את חוזה אי התחרות. זה עשוי להחמיר את אי השיוויון,  באמצעות דפוסי ריבוד בעבור אנשים שמוגבלים כלכלית והשכלתית.

אכיפת חוקים אלו היא באחריות המדינה, ואפשר לציין בהקשר זה את המחקר הראשון שעוסק בכך למוריס ולווסט (1999: 625), אשר גרס כי סוציולוגים היו “שקטים מוזרים להפליא” בנוגע להסדרים מוסדיים פורמליים, להוציא אולי את שכר המינימום. האיגודים המקצועיים משפיעים על דפוסי אי-השוויון בצורה גדולה וכאן הם לא נקטו עמדה. ( DiPrete 2007). בנוסף לשיקולים תיאורטיים, הממצאים משמשים לקובעי מדיניות כי סנקציה של המדינה על הכרח אי תחרות ו/או על אי אכיפת ההסכם, נשארו שנוי במחלוקת. בשנת 2008 לבדה, ארבע מדינות בארה”ב קיימו רפורמה בחוקים בנוגע לאי תחרות. כמה קובעת יכולת אכיפה מוגבלת של אי תחרות, לעומת חוקים אחרים הקובעים הרחבה של היכולת לעשות שימוש בחוזים אלו?  קובעי המדיניות ממשיכים להגיע למסקנה במדיניות אי תחרות מצביעה על מחסור בהסכמה לגבי ההשלכות של חוזים אלו, ואי לקיחת אחריות. בהתחשב בכך חברות לנקוט צעדים להקשות על העובדים לסרב לחתום על חוזים אלו. הם גם גורסים כי מדינות צריכות לאמץ אותם כמדיניות, לדוגמה, כמו מדינת אורגון.   (אור. SB248) באורגון מעסיקים חייבים להודיע ​​לשכירים פוטנציאליים באמצעות הצעה רשמית כי הם יידרשו לחתום על חוזה אי תחרות.  הנתונים ממחקר זה משמשים לדיונים עכשוויים בנוגע לאי תחרות. למרות שנושא זה ממשיך להיות שנוי במחלוקת, למשל, בדיונים דומים במדינת מסצ’וסטס. זה גם שנוי במחלוקת בגלל האינטרסים הנוגדים של המעסיקים והעובדים. חברות מאמינות כי ללא החוזה הזה, הן אלו שנמצאות בעמדת נחיתות. החוקרים מוטה ו Roende (2002) מציע לעובדים גישה שונה לנושא, בעיקר בנושא כישלון החברות לתגמל את העובדים על התנאי המגביל.

כמה מהמחקרים בעבודה זו זה דיווחו על תחושת אי-ודאות אצל העובדים, לאחר שנחשפו אל הבקשה לחתום על אי תחרות. לדוגמה, מנהל טכני שראיינו אמר בראיון: “זה הוציא את הרוח מהמפרשים. אתה בירח הדבש, עם בת הזוג, מאוהב, ואז פתאום החוזה הזה מנחית אותך למציאות. הרגשתי כאילו סטרו לי בפנים, כאילו המעסיק החדש שלי לא סומך עליי. זה כמו להכריח מישהו לחתום חוזה על אהבה. אז כשהתחלתי לעבוד, עבדתי בדיוק עד השעה שקבענו ולא נשארתי עד מאוחר.”

השפעת חוזים אלו על המוטיבציה היא נושא למחקר שלם. גם אם הסכמים אלו מספקים רשת שלמה של הגנה לחברות, מה שנשאר לא ברור או במחלוקת הוא מה ההשפעה האמיתית על הכלכלה שלהן לטווח ארוך. האם החוזה מספק יתרונות לחברות (כלומר, הגנה קלה יותר על סודות מסחריים) או דווקא מכביד על מקצוענים טכניים (כלומר, גמישות בקריירה)? האם זה האינטרס הכלכלי גדול יותר לקשור עובדים לחברות קיימות במקום מה שמאפשר לחדשים להצטרף? תשובות לשאלות אלה יהיו לעזר בעבור קובעי המדיניות בקביעת רמת הרגולציה ההולמת לסוג התעסוקה הזו.