נכסים תרבותיים משותפים Common Cultural Property – The Search for Rights of Protective Intervention

נכסים תרבותיים משותפים: החיפוש אחר זכויות של התערבות מגוננת

“בהחלט הייתי מוכן לעמוד מול כיתת יורים אם הייתי בטוח שבאמצעות קורבן זה אוכל לשמר את ציורי הקיר של ג’וטו; באותה מידה לא הייתי מהסס… להציל את כנסיית מרקוס הקדוש אפילו אם הייתי יודע שבכך הייתי מביא למותם של בניי. אני בטוח כי בעוד מאה שנים מהיום זה כלל לא ישנה אם אני או ילדיי שרדנו; אך יהיה זה חשוב באופן רציני ותמידי אם הכיכר של ונציה תהפוך לעיי חורבות… מה שאינו בר-החלפה חשוב יותר ממה שניתן להחלפה, ואובדן של חיי אדם, ולו רבי-הערך ביותר, הוא בסופו של דבר אסון קטן יותר מאובדן של דבר מה שאין שום דרך לצור אותו בשנית”

– סר הארולד ניקולסון, 1886-1968, מדינאי וסופר בריטי.

תוכן עניינים

I. מבוא

II. מדוע דרושה התערבות

א. בעיות באמריקה הלטינית

ב. בעיות בעתות מלחמה

III. הטיעונים נגד התערבות: ריבונות טריטוריאלית מול נכסים תרבותיים משותפים

א. המסורת של ריבונות טריטוריאלית

ב. נורמות חדשות של התערבות

IV. טיעונים נוספים נגד התערבות: עיזבון לאומי מול נכסים תרבותיים משותפים

V. מאמצים מגוננים ראשונים על נכסים תרבותיים: זכויות בהקשר של מלחמה

VI. החיפוש אחר זכויות נכסית תרבותיים משותפים במסגרת המשפטית המגוננת של המאה ה- 20

א. המאמצים הראשונים של אונסק”ו ואמנת האג בדבר נכסים תרבותיים מ- 1954

ב. חוקי נכסים תרבותיים מקומיים

1. הגנה על נכסים תרבותיים באירופה

2. הגנה על נכסים תרבותיים באמריקה הלטינית

ג. אונסק”ו ואמנות נכסים תרבותיים רב-צדדיות

VII. זכויות התערבות למען מורשת תרבותית משותפת וחוק הים

VIII. סיכום

1. מבוא

ההגנה על מורשת תרבותית שלא ניתן להחליפה עשויה להיות מורכבת ביותר תחת המוסרות המשפטיות הבין-לאומיות המודרניות. אך הדאגה הגלובאלית לנכסים תרבותיים גוברת בחשיבותה, מכיוון שבשונה ממשאבים טבעיים אחרים, משאבים ארכיאולוגיים אינם מתחדשים. הקונספט של “נכסים תרבותיים משותפים” מעורר סוגיות משפטיות רבות הנוגעות לחוק הבין-לאומי הפרטי והציבורי כאחד. מאמר זה מציג טיעונים ודן בסוגיות משפטיות הקשורות בקונספט של התערבות מגוננת, מצד מדינות אחרות או ארגונים בין-לאומיים, בתחום השיפוט הריבוני של ממשלים לאומיים, על פני אתרים תרבותיים חשובים ובלתי-ניידים הממוקמים בתוך הגבולות הפוליטיים שלהם. האם זכות שימור, הכוללת בתוכה זכות להתערבות, יכולה למצוא תמיכה בגוף החוק הבין-לאומי העוסק בנכסים תרבותיים? ואם כן, מהו היקפה של זכות זו ובאילו סוגי התערבות ניתן לתמוך?

כראיה להכרה העולמית הגוברת בחשיבות של נכסים תרבותיים, מספר רב של הסכמים ואמנות פותחו בתחום המשפט הבין-לאומי בכדי לעודד הגנה, שימור והצגה של המורשת התרבותית העולמית המשותפת – כלומר, נכסים תרבותיים בעלי חשיבות רבה, במידה כזו שלכל העולם יש עניין בהגנה ובשימור שלהם. אך למי שייכים נכסים תרבותיים משותפים אלו? מי אמור לקבל שליטה על השימור שלהם? קשיים רבים מתעוררים תחת העקרונות הקיימים של המשפט הבין-לאומי בכל הנוגע לשאלה האם הקונספט של נכסים תרבותיים משותפים, למרות שהוא מוכר באופן עקרוני על ידי אמנות שונות ומומחים משפטיים, יכול להיות מיושם במציאות של יחסים בין-לאומיים ונורמות משפטיות טרנס-לאומיות. מרבית הקשיים הללו נובעים מההתמקדות הממושכת של הנורמות המשפטיות המסורתיות בריבונות טריטוריאלית, ודגש לאומני של אמנות הנכסים התרבותיים המעניק שליטה על נכסים תרבותיים משותפים למדינה המארחת, ללא התייחסות למדינות או צדדים אחרים בעלי עניין.

לאור פרקטיקות מדיניות שבהן הנכסים התרבותיים המשותפים אינם מוכרים ככאלו, או אינם זוכים להגנה הראויה, שבהמשך המאמר אציג מספר דוגמאות כאלו, ניתן להגיע למסקנה כי הקונספט של נכסים תרבותיים משותפים מהווה למעשה פיקציה משפטית בלבד. כלומר, כאשר החוק הבין-לאומי הקיים מבוסס על עקרונות של עיזבון השייך למדינת הלאום וזכויות של ריבונות טריטוריאלית, הקונספט של נכסים תרבותיים משותפים ממשיך להיות כפוף לחקיקה הלאומית ולאמנות התומכות באחריות הלאומית לטיפול בנכסים תרבותיים. כפי שאראה בהמשך, משטרים אלו לעתים פועלים באופן הסותר את מאמצי ההכרה והשימור, מצב התומך בטיעון לפיו קיים צורך במסגרת משפטית אפקטיבית יותר המערבת התערבות חיצונית בחסות בין-לאומית. מכיוון שהגישה הלאומנית הנוכחית לפיקוח והגנה על הנכסים התרבותיים העולמיים עלולה להכשיל את מאמצי השימור הנחוצים, יש להחליפה במשטר גלובאלי ומגונן יותר התומך בהתערבויות תחת נסיבות מוגבלות ומפוקחות על ידי גוף בין-לאומי מתאים.

200 שנות קולוניאליזם גרמו נזק רב להחזקה של מדינות מתפתחות בנכסיהן התרבותיים, ומדינות אלו הגיבו בהחמרת השליטה הלאומית בעתיקות, תגובה שהשפיעה לעתים באופן שלילי על המאמצים הארכיאולוגיים. ארכיאולוגים זרים נתקלו בקשיים רבים לקבל אישורים לחקור ולערוך חפירות באתרים ארכיאולוגים בשל המדיניות הלאומית המחמירה. קשיים אלו החריפו לעתים בשל יחסים בין-לאומיים מתוחים בין הממשלה המארחת לבין הממשלה של אותם ארכיאולוגים. מכיוון שנכסים תרבותיים עשויים להיות בעלי חשיבות תרבותית ליותר ממדינה אחת, הקונספט של נכסים תרבותיים משותפים מתרוקן ממשמעות כאשר החוקים הבין-לאומיים והאמנות אינם יכולים למנוע הרס מצד המדינה המארחת, או לאפשר כניסה לקבוצות או מדינות זרות לשם אכיפת האינטרסים המשותפים באותם נכסים. החקיקה הבין-לאומית צריכה לתמוך בהתערבויות מסוג זה.

ספרים ומאמרים רבים עסקו בשינוע הבלתי חוקי של אמנות וארטיפקטים, ובהשבה שלהם תחת זכות ההשבה במשפט הבין-לאומי. אמנות ההגנה והמודעות של הקהילה הבין-לאומית שהתפתחו במהלך 20 השנים האחרונות לגבי בעיות הנוגעות לחפצים תרבותיים גנובים וסחר בלתי חוקי באמנות וארטיפקטים, במיוחד במצבים בהם מדינות מתפתחות נפגעות ומנוצלות, מוסיפות להוות תחום הזקוק למדיניות וחוקים בין-לאומיים מגוננים. החוק העוסק בשימור של אתרים ארכיאולוגיים וארכיטקטוניים באותה מדינה בה הם נמצאים, עם זאת, טרם זכה לדיון מעמיק. באמצעות דיון במצב של שימור נכסים תרבותיים בלתי-ניידים – כלומר בניינים, אתרי חפירה וכן הלאה – ובדוגמאות ספציפיות לכישלון של החוק הבין-לאומי הקיים לספק הגנה הולמת, מאמר זה יצביע על הצורך בנורמות בין-לאומיות חדשות: גישה בין-לאומית אמיתית להגנה על נכסים תרבותיים משותפים, הכוללת זכות התערבות בריבונות הטריטוריאלית של מדינות אינדיבידואליות תחת נסיבות מוגבלות ומפוקחות. זהו דיון העוסק בדילמה הממושכת הנובעת, מצד אחד, מהתפיסה המסורתית של זכויות קניין שנוסחה על ידי הרומאים, ומצד שני, מהדרישות של האינטרסים הציבוריים והבין-לאומיים המעוניינים כי מבנים ושטחים ארכיאולוגיים, ללא קשר לשאלה לאיזו מדינה יש בעלות טריטוריאלית עליהם, ייכללו באופן מלא בנחלת הכלל הבין-לאומית של זכויות שימור.

חלק II של מאמר זה דן במצבים ספציפיים שבהם נכסים תרבותיים משותפים הושמדו, וממחיש את הבעיות המתעוררות על אף חוק הנכסים התרבותיים הקיים; לפיכך, חלק זה מהווה תמיכה בצורך בהכרה בזכות התערבות בין-לאומית. המתחים הקיימים בין טענות לריבונות טריטוריאלית לבין זכויות התערבות לשם הגנה תרבותית מפורטים בחלק III. חלק IV מפרט את הטיעונים התומכים בדוקטרינה של עיזבון לאומי התומכת בתפיסה של שליטה מלאה מצד מדינת האתר על בסיס קשרים היסטוריים, מול דוקטרינה חדשה של התערבות מגוננת תחת זכויות משותפות בנכסים חשובים. דיון לגבי ההתפתחות ההיסטורית של החוק העוסק בנכסים תרבותיים, והמקורות שלו בדיני המלחמה, מוצג בחלק V. דיון זה לגבי חוקי הנכסים התרבותיים ממשיך בחלק VI, המציג סקירה של ההגדרות של נכסים תרבותיים משותפים בחוק הבין-לאומי הקיים, ומתאר כיצד רוב האמנות הנוכחיות הן בלתי אפקטיביות בשל הדגש הרב שהן שמות על זכויות המדינות המארחות. עם זאת, חלק זה יציג בנוסף דוגמאות בהתפתחות של חוק הנכסים התרבותיים, הסותרות את הקונספטים המסורתיים של דיני הקניין ומועילות לפיתוח טיעונים התומכים בהתערבות מגוננת. חלק VII דן בקונספט של מורשת תרבותית משותפת בהקשר של אמנת חוק הים, והתועלת שלה עבור טיעונים התומכים בגישה מרובת-סמכויות שיפוט לפיקוח על מורשת משותפת הנמצאת ביבשה. חלק VIII מציג סיכום, ובד בבד מציע כיצד חוקי הנכסים התרבותיים המשותפים הנוגעים לנכסים בלתי-ניידים ואתרים ארכיאולוגיים יכולים וצריכים לספק מסגרת בין-לאומית אפקטיבית ומשמעותית לטיפול בנכסים הנחשבים כחלק מהמורשת התרבותית העולמית המשותפת.

מבלי לפתח את הפרטים הספציפיים של השיטות המתאימות להגדיר או ליישם התערבות תרבותית מגוננת, דבר שעשוי להיות כרוך בשנים של כתיבה מצד רבבות של נציגים בין-לאומיים ומומחים למשפט, מאמר זה מציג טיעונים התומכים רק בהכרה בזכות ההתערבות. מרגע שזכות זו תתקבל כנורמה שהגיעה שעתה, המאמצים ושיתוף הפעולה הבין-לאומי יוכלו לפתח מסגרת לשימוש בהתערבויות דיפלומטיות לא-צבאיות על ידי גוף בין-לאומי א-פוליטי המגדיר במדויק אילו נכסים נחשבים כתרבות משותפת, ואילו פעולות מגוננות נדרשות. קונספט זה מבוסס על זכויות של כניסה מגוננת, ללא הסרה. המטרה הסופית היא ביטול החוקים המגוננים הקיימים המתפקדים כפיקציה משפטית בלבד, המשמשת אך ורק כמס שפתיים, ללא כוח או זכויות המספקים הגנה דה-פקטו הולמת.

II. מדוע נחוצה התערבות

קיימות שלל דוגמאות עכשוויות של חוסר יכולת להגן על נכסים תרבותיים משותפים. מצבים אלו מספקים בסיס לטיעון לפיו משטר ההגנה הנוכחי, שאינו מאשר התערבויות, צריך להשתפר באמצעות הוספה של זכות התערבות באותן נסיבות מוגבלות בהן נדרש ואפשרי למנוע הרס נוסף.

א. בעיות באמריקה הלטינית

למרות החוקים הקיימים עבור הגנה על מורשת תרבותית משותפת, אחת הדוגמאות האחרונות של כישלון בהגנה על התרבות המשותפת התרחשה באתרים של תרבות המאיה באמריקה הלטינית. המורשת של בני המאיה, המתפרשת על שטח גיאוגראפי הכולל מספר מדינות במרכז אמריקה, נושאת חשיבות תרבותית משותפת עבור כל אחת ממדינות אלו, כולל מקסיקו, גואטמלה, אל סלבדור, קוסטה ריקה, ובליז. בניסיון לשפר את מאמצי השימור המשותפים שלהן, חמשת המדינות הללו הסכימו להתאחד עבור הקידום והשימור של אזור זה בפרויקט שעלותו מיליוני דולרים, הנועד להציג את ההיסטוריה והתרבות של כל האזור בתור, לפי דבריו של שר התיירות המקסיקני, “ישות אחת ללא גבולות”. למרות שהסכם זה אינו מהווה אמנה בין-לאומית כובלת, הוא משמש כראיה להכרה ממשלתית בתרבות המאיה מצד מדינות אלו. אף על פי כן, לאחרונה ממשלת אל סלבדור לא הצליחה למנוע מארצות הברית לבנות שגרירות חדשה בשווי 80$ מיליון על אתר של כפר מאיה, למרות קיומו של דוח מפורט משנת 1986 מצד המוזיאון הלאומי של אל סלבדור הממליץ כי שטח זה יוכרז כשמורה מוגנת.

ניתן לפרש דוגמא זו כעדות לכך שהמסגרת הנוכחית להגנה על נכסים תרבותיים משותפים כושלת לעתים קרובות – כלומר, דוחות ובקשות הם בלתי אפקטיביים עבור הצלה של אתרים בעלי חשיבות תרבותית. הקונספט של מורשת משותפת הוא פיקציה משפטית בלבד בסיטואציות כאלו. אל סלבדור חתומה על אמנת המורשת העולמית, ובנוסף, בתור חברה בארגון המדינות האמריקאיות, היא אימצה את אמנת סן סלבדור, שמטרתה להגן על המורשת התרבותית של מדינות אמריקה. למרות העובדה כי חמשת המדינות הללו הכירו במורשת המאיה המשותפת שלהן ובנכסים התרבותיים המשותפים, נראה כי לא נבעו מכך זכויות מגוננות עבור מדינות אחרות מלבד אל סלבדור, מכיוון שהאמנות והחוקים הבין-לאומיים אינם מונעים הרס מצד המדינה המארחת, או מאפשרים למדינות האחרות את הזכות לשמר את האתר. המלומדים בתחום סבורים כי אמנת סן סלבדור אינה אפקטיבית. כפי שניתן ללמוד מהכישלון של אמנות קיימות אלו, קיים צורך בפיתוח עיקרון נורמטיבי שונה המספק זכות גישה ושליטה מגוננת תחת הדין הבין-לאומי.

ב. בעיות בעתות מלחמה

למרות קיומם של שלל סעיפים באמנות שונות העוסקות בדיני המלחמה שתפקידם להגן על אובייקטים תרבותיים, האקלים והצורך בקרבות הרסניים ממשיכים ליצור סיטואציות שבהן ההגנה על אתרים תרבותיים והיסטוריים, לצד ההגנה על האוכלוסייה האזרחית, הופכת למוגבלת או בלתי-קיימת כאשר היא נשקלת מול המטרות של ניצחון צבאי כביכול. כאשר צוות של ארכיאולוגים ביקר בעיראק ב- 1992, כשנה לאחר סיום מבצע “סופה במדבר” שכלל מתקפה משותפת על מדינה זו כתגובה לפלישה והכיבוש של השכנה כווית ב- 1991, הוא מצא כי העתיקות של עיראק ניזוקו כתוצאה ממלחמת המפרץ והמהומות לאחר מכן, ונמצאו בסכנה תמידית בשל האמברגו הבין-לאומי נגד עיראק.

כחלק ממתקפות כלליות יותר כנגד מוסדות ממשלתיים, אתרים ארכיאולוגיים חשובים רבים ניזוקו, ואף נהרסו, מכיוון ש”להפציץ את עיראק זה כמו לפוצץ את מוזיאון הלובר בלי לפגוע בציורים”. בעיר אור, שלידה שכן בסיס חיל אוויר עיראקי, נמצאו 4 מכתשים שנוצרו מההפגזות, והרסיסים פגעו בצד הדרום-מזרחי של הזיגוראת הגדול, מבנה שהוקם לכבודה של אלת הירח ננה. בנוסף, על מנת למנוע רעב המוני, פרויקטים חקלאיים ומיזמי השקיה פלשו לשטחים שנמצאו תחת סקרים ארכיאולוגיים ומאמצי חילוץ בין-לאומיים. כפי שניתן לצפות בעיתות מלחמה וקריסה של הסדר האזרחי, ההישרדות והשלמות של נכסים תרבותיים הפכו לשוליות מול השיקולים הבסיסיים יותר של הישרדות האוכלוסייה. בעוד שההתערבות הצבאית הייתה הגורם המרכזי להרס זה, עצם המיקום של מטרות צבאיות אלו בסמוך לאתרים תרבותיים חשובים נבע מהחלטות של ממשל מקומי שלא התייחס כלל לפגיעה או הרס של האינטרסים התרבותיים של אחרים. ההגנה הבין-לאומית על אתרים חשובים אלו הייתה צריכה להיות מובטחת עוד לפני תחילת העימות. פיקוח והתערבות מגוננת, בעת הצורך, ייתכן והיו מונעים את השימוש באתרים תרבותיים אלו בתור תשתית צבאית.

בדומה, המלחמה ביוגוסלביה גרמה להרס תרבותי מאסיבי, במידה כזו שהיא כונתה “ג’נוסייד תרבותי” ביחס להרס של הכנסיות, המסגדים והספריות של העיר סרייבו, שרבים מהם נבנו במאות ה- 14 וה- 15. העיר דוברובניק בקרואטיה סבלה מנזקים דומים כאשר, בין אוקטובר 1991 לתחילת 1992, ההפגזות של הסרבים השמידו 63% משטחי המגורים של עיר זו – מעל 461 בתים או מונומנטים – הנחשבת כאחת מהערים ההיסטוריות החשובות באירופה, ונכללת ברשימת המורשת העולמית של אונסק”ו כחלק מהמורשת התרבותית של המין האנושי.

בעקבות חורבן זה של נכסים תרבותיים משותפים, ממשלת איטליה הציעה כי פקחים של האו”ם ינטרו את המורשת התרבותית של העולם, וכי הקהילה הבין-לאומית תחלוק באחריות לאתרים תרבותיים הנכללים ברשימת המורשת העולמית של אונסק”ו של מונומנטים מרכזיים. הוצע כי אונסק”ו יקבל כוח זהה לזה של פקחים מסוכנות האנרגיה האטומית הבין-לאומית, כולל סמכות להיכנס לשטחים ריבוניים בכדי לבדוק את היישום של אמנת המורשת העולמית משנת 1972. למרבה הצער, האיטלקים נסוגו מההצעה לאחר שנתקלו בהתנגדות עזה מצד בכירי אונסק”ו, ובפרט מצד הדוברים של עומן, סין ומצרים, שהבהירו כי מדינותיהם אינן מתכוונות לוותר על סמכותן על פני הטריטוריה או האוצרות הלאומיים שלהן. צרפת, מצד שני, הגיבה האופן חיובי יותר לקונספט של התערבות מגוננת, והודיעה כי היא מוכנה לתמוך בקונספט באופן רעיוני אך לא בכוח שיטור. כמובן, זהו בדיוק הסוג של סוכנות רגולטורית בין-לאומית מגוננת לא-צבאית שהוצעה על ידי האיטלקים. ההישג של הצעה זו תלוי בתמיכה בין-לאומית בצוות של יועצים מומחים בתחום הנכסים התרבותיים, המחזיקים בזכות מוכרת מבחינה בין-לאומית להיכנס, לבחון, להמליץ וליישם פעולות הגנתיות לטובת המורשת התרבותית המשותפת של המין האנושי.

III. טיעונים נגד התערבות: ריבונות טריטוריאלית מול נכסים תרבותיים משותפים

נכסים תרבותיים, המהווים עדות לגאונות היצירתית וההיסטוריה של עמים, הינה יסוד בסיסי בזהות שלהם. ישנם כאלו המאמינים כי הסולידריות של הקהילה הבין-לאומית, שהתפתחה בעשורים האחרונים, יכולה להתגבש במידה רבה אף יותר בספירה הפוליטית וההומניטארית באמצעות השקעה בהגנה על נכסים תרבותיים. כתוצאה מכך, ההכרה בחובה להגן לא רק על הנכסים התרבותיים שלהן עצמן, אלא גם על אלו של אומות אחרות, הובילה להגברת שיתוף פעולה בין-לאומי בתחום השימור. אך עם זאת, מרבית האמנות והדין הבין-לאומי הנהוג מכירים בזכות על נכסים הממוקמים בתוך גבולות לאומיים, ובטענות הקנייניות העדיפות של אומות לגבי נכסים כאשר הן מדינת המקור.

א. מסורת הריבונות הטריטוריאלית

התיאוריה של שליטה טריטוריאלית על נכסים תרבותיים משותפים, לצד כל דבר אחר השוכן בתוך הגבולות הפוליטיים של המדינה, התפתחה מהרעיון בן המאה ה -19 של מדינת הלאום, ומהיחסים בין המעצמות שהתקיימו באותה עת. הצמיחה של הדין הבין-לאומי הקלאסי המשקף את הדגש על הלאום והריבונות הטריטוריאליות הלאומית נבע מנסיבות פוליטיות הקשורות באופן ישיר לפונקציות בנות המאה ה- 19 של הדין הבין-לאומי לפיהן יש לקיים סדר מינימאלי בין מדינות באמצעות הצבת מגבלות מסוימות על הריבונות שלהן. במהלך המאה ה- 19 הרעיון של מדינות לאום ריבוניות ועצמאיות זכה לחיזוק משמעותי תודות להתפתחות של קונספטים דמוקרטיים שמקורם במהפכה הצרפתית והמהפכה האמריקאית, שאחת ההשלכות שלו הייתה להפוך את ההתערבות החיצונית בענייניה הפנימיים של מדינה זו או אחרת לאקט עוין כלפי הממשל של אותה מדינה, וכמו גם הפרה של זכות ההגדרה העצמית של העם.

הצ’ארטר של האומות המאוחדות מתייחס באופן ספציפי לאי-התערבות בסעיף 2(4) המציין כי “כל החברות יימנעו במהלך יחסיהן הבין-לאומיים מהאיום להשתמש בכוח כנגד השלמות הטריטוריאלית או העצמאות הפוליטית של כל מדינה, או בכל דרך אחרת שאינה תואמת את המטרות של האומות המאוחדות”. הצהרת האומות המאוחדות בדבר אי-הקבילות של התערבות בעניינים הפנימיים של מדינות וההגנה על העצמאות והריבונות שלהן משנת 1965 סיפקה תמיכה נוספת בחוקים המתנגדים להתערבות, והיא אומצה פה-אחד על ידי האסיפה הכללית.

ב. נורמות חדשות של התערבות

בנוגע לנכסים תרבותיים משותפים, עם זאת, לגבולות הלאומיים והפוליטיים המודרניים יש רלוונטיות מועטה בלבד בכל הנוגע למיקום של אתרים ארכיאולוגיים והיסטוריים. כל הרעיון של תרבות סותר את השימוש בגבולות גיאו-פוליטיים כסממן, מפני שתרבות אינה נובעת באופן נורמאלי או היסטורי מטריטוריה מסוימת; אלא, תרבות מתפתחת מהמסורות החברתיות של עמים. לגבולות הלאומיים הנוכחיים לעתים קרובות אין קשר או התאמה לעמים שיישבו בארץ במאות הקודמות, שהותירו אחריהם תערובת תרבותית כעדות לקיום שלהם. תרבות מוגדרת לפי שפה, דת או קריטריונים אחרים, לא לפי הצבה מלאכותית של גבולות.

המלחמה הקרה ועידן הגרעין תרמו להתפתחות ולקבלה של “לחץ מינורי”, או התערבות בלתי חמושה, בניגוד לצורות הישנות והגסות של התערבות צבאית וכפייה פיזית. ניתוח פשוט מראה כי ההתפתחות של מגוון צורות של לחץ והתערבות פוליטית ללא שימוש בכוח בעידן הגרעין הייתה גם נחוצה וגם בלתי נמנעת; הצורך להפעיל ריסון בשימוש בנשק גרעיני היה ועודנו חיוני עבור ההישרדות של העולם. בשל מגמה זו ואחרות, הראיות להתמוטטות של הקונספט המסורתי של ריבונות טריטוריאלית, כאשר הוא מיושם במסגרות לא-צבאיות, הינן בולטות לעין.

בפרט, הטענות לשמירה בלתי מתפשרת על הריבונות של מדינות מתפתחות, לעתים קרובות מתנגשות עם הצורך לעורר רפורמות חברתיות ויעילות כלכלית. מצב זה מלמד כי התערבויות הפכו לתכופות ומגוונות במידה כזו שהן הפכו בפועל לחלק מהותי מהיסודות המבניים של הסדר הבין-לאומי הנוכחי. מדינת הלאום הופכת לפחות חשובה ביחסים הבין-לאומיים שלעתים תכופות כוללים שחקנים בין-לאומיים עצמאיים ושיקולים גלובאליים, להבדיל מלאומיים. ב”חברת הצריכה ההמונית” המאופיינת ב”אינדיבידואליזם קיצוני” של המאה ה- 20, קיים מספר אינסופי של חוזים אינדיבידואלים המנוסחים על ידי אנשים או קבוצות ללא קשר לגבולות או יחסים לאומיים ושאינם מוגדרים כגוף פוליטי או מדינה. בנוסף, הזירה הבין-לאומית מתחילה להבין כי למרות שמדינות הן בשום אופן בלתי רלוונטיות, הן “הופכות לגדולות מדי בכדי להגיב לצרכי העם, וקטנות מדי בכדי להגיב לגלובליזציה של ההון או האתגרים של מיליטריזציה והתמוטטות סביבתית”.

ההגנה על נכסים תרבותיים משותפים נכללת בבירור בקטגוריה זו של אתגרים. כתוצאה מכך, הדוקטרינה של גינוי ללא פשרות לגבי כל צורות ההתערבות צריכה להיות מוחלפת בדוקטרינה של התערבות מותנית, במיוחד כאשר זכויות על נכסים תרבותיים משותפים מוכרות ונאכפות. למרות הסעיפים בצ’ארטר האו”ם העוסקים בשוויון ריבוני, ולמרות האמונות של האומות עצמן, העובדה היא כי העולם ממשיך להיות מורכב מחברה מרובדת בין מדינות מפותחות למתפתחות. אחת ההנחות הבסיסיות בדוקטרינה של שוויון ריבוני ואי-התערבות היא כי בכדי למנוע התערבות חיצונית, מדינות צריכות להחזיק בכלים הדרושים בכדי לנהל את ענייניהן בעצמן. בעוד שאומות עם עבר כלכלי רע או מגבלות פוליטיות עלולות להפוך בקלות לקורבנות של ניצול זר, התושבים שלהן – כולל עמים ונכסים תרבותיים משותפים – נתפסים גם הם בתור קורבנות של הנסיבות מעצם העובדה כי הם שוכנים באותן מדינות. אם אומה כזו או אחרת אינה מצוידת בכלים המתאימים בכדי לדאוג לנכסים התרבותיים המשותפים הנמצאים בתוך הגבולות הטריטוריאליים שלה, הכשירות שלה כריבונות שוות-ערך תהפוך למוטלת בספק תחת הסטנדרטים של הקהילה הבין-לאומית. התערבויות הנערכות בצורה של התערבות מגוננת יהפכו למוצדקות בנסיבות כאלו.

IV. טיעונים נוספים נגד התערבות: עיזבון לאומי מול נכסים תרבותיים משותפים

לצד הטענות של ריבונות טריטוריאלית המתנגדות להתערבות מגוננת, מדינות רבות טוענות כי אוצרות הממוקמים בתוך הגבולות שלהן מהווים חלק מהעיזבון הלאומי שלהן, להבדיל מהמורשת המשותפת של המין האנושי. למורשת תרבותית יש חשיבות מיוחדת בהקשר של מדינות המתפתחות מבחינה פוליטית וכלכלית. בצורה הטהורה שלו, הקונספט של עיזבון תרבותי לאומי רואה באובייקטים תרבותיים המיוצרים או מתגלים בתוך מדינה מסוימת ככאלו השייכים לאותה מדינה, על סמך היחסים המיוחדים בין העם לבין הארטיפקטים התרבותיים שלו. למעשה, אחד העקרונות הבסיסיים של שימור נכסים תרבותיים הוא כי ניתן להעריך באופן מלא אובייקטים תרבותיים, בתור אלמנטים בסיסיים של הציוויליזציה והתרבות הלאומית, רק כאשר הם קשורים באופן קרוב למידע מדויק לגבי המקור, ההיסטוריה והמסורות שלהם.

אך לעתים קרובות טענות אלו מבוססות על עצם ההימצאות הפיזית של האובייקט במדינה הטוענת לבעלות עליו, ללא קשר תרבותי אקסקלוסיבי בהכרח. כמו במקרה של האקרופוליס ביוון או הפירמידות במצרים, לדוגמא, או כל אתר אחר בעל חשיבות בין-לאומית הנמצא בתוך מדינה כזו או אחרת, החולשות של דוקטרינת העיזבון הלאומי הופכות גלויות לעין: היא עלולה בפועל לחסום את מרבית האנושות מחשיפה לאותה תרבות קדומה. תחת דוקטרינת העיזבון הלאומי, וההסתמכות שלה על החוק המקומי לשליטה על הגישה וההגנה על הנכסים התרבותיים, מדינות אחרות אינן יכולות להשפיע על הגורל של נכסים בעלי חשיבות משותפת, למרות החשיבות של אותם נכסים למורשת המשותפת של המין האנושי. בעיה זו הודגמה באופן מצער בזמן המהפכה התרבותית של סין וההשפעות ההרסניות שלה על הנכסים התרבותיים בתוך הרפובליקה העממית.

תמיכה נוספת בטענות בעד עיזבון לאומי כשליטה בנכסים תרבותיים, מגיעה מהפוליטיקאים וההיסטוריונים הטוענים כי הגאווה בהישגי העבר יכולה להעצים את הקשר בין האזרחים לבין המבנים הפוליטיים והחברתיים הנוכחיים, הקשורים באותה מסורת. הניסיון מלמד כי אסוציאציות תרבותיות המונעות על ידי פוליטיקה עשויות לנבוע מקשר גזעי, מקריות טריטוריאלית, או אפילו מאהדה תרבותית. מספר דוגמאות בולטות מהמאה הנוכחית כוללות את איראן תחת שלטון השאה, קמפוצ’יה בתור יורשת של תרבות החמר, ישראל כיורשת של התרבות העברית, ומדינות אפריקאיות מודרניות רבות. אסוציאציות תרבותיות המשמשות כתווך לאומני עשויות לשאת משמעות עמוקה עבור עמים שונים במונחים של זהות ואחדות.

לשם, כך, למרבה הצער, העיזבון הלאומי עובר לעתים מניפולציות, והסיפורים וההיסטוריה שלו מנוסחים מחדש בניסיון לנצל את העבר בתור תעמולה עבור השלטון הנוכחי. המשטר הנאציונל-סוציאליסטי של גרמניה, תחת הרייך השלישי של היטלר, היה ידוע לשמצה בשימוש ובניצול של העבר למטרות אימפריאליסטיות וגזעניות, תוך שימוש בקונספט של Kulturkreis, הזיהוי של אזורים אתניים על סמך חומרים תרבותיים ארכיאולוגיים, ולאחר מכן יישום תיאוריה זו בכדי לתמוך בשאיפות ההתרחבות של הנאצים במרכז ובמזרח אירופה. הכשלים האינהרנטיים של ביסוס זכויות קניין תרבותיות על טיעוני עיזבון לאומי הופכים לבולטים אף יותר בהקשר של דוגמאות הרסניות כמו הרייך השלישי.

למרות שמדינות לאום, בתור הקטגוריה הפוליטית העיקרית ביחסים הבין-לאומיים, עשויות לפתור את המתח העתיק בין להיות אדם עצמאי לבין להיות חלק מתרבות מסוימת בתוך טריטוריה מסוימת, תפיסה זו נחשבת כפתרון היסטורי ספציפי, שאינו רלוונטי יותר למציאות העכשווית. לעתים טענות לאומניות מצד אזרחיהן של מדינות חדשות המבקשים לשמר ולהחזיר לעצמם את המורשת התרבותית שלהם זוכות לזלזול מצד אלו הנהנים מתנאים יציבים יותר בתור “טענות אנוכיות”. לעתים קרובות, הפרקטיקה של איסוף אובייקטים תרבותיים אינה משרתת מטרה מקומית ברורה כלשהי, מלבד יישום של הזכות להחזיק בהם. במקום זאת, הפרקטיקה מובילה לשלל דוגמאות לכך שארטיפקטים של תרבויות קדומות נתפסים על ידי אומות שונות, ואינם זמינים יותר למחקר מצד מלומדים מקומיים או זרים, ובכך תורמת לעוני התרבותי של אנשים במקומות אחרים בעולם. למרות שטיעון זה מתעורר בדרך כלל בהקשר של נכסים תרבותיים ניידים, הוא רלוונטי באותה מידה גם לגבי מונומנטים ואתרים ארכיאולוגיים בלתי-ניידים.

מנקודת המבט של מספר מדינות עניות מבחינה תרבותית, קיימת הצדקה ליישום של מדיניות תרבותית בדלנית זו. החוק במקסיקו, לדוגמא, מצהיר במפורש כי אובייקטים ארכיאולוגים הם בלתי ניתנים להעברה, סכמה משפטית הנובעת מהניסיון של מקסיקו עם “הביתור הטוטאלי” של האתרים הפרה-קולומביאנים שלה. באופן דומה, פרו גם היא מחזיקה בתוצרים של תרבויות קדומות אותם היא אינה משמרת או מציגה כראוי, ובכך מסכנת את המורשת התרבותית של המין האנושי באמצעות “שימור הרסני” או “הזנחה חמדנית”, לפי חלק מהמומחים.

התפיסה המקובלת היא כי תפקידו של הקולוניאליזם בדילול המשאבים התרבותיים של אפריקה מסביר את ההתמקדות הבדלנית של מדינות מתפתחות, כמו זו של זאיר במהלך הדיון של האסיפה הכללית של האו”ם באמנת אונסק”ו של 1970 לגבי האמצעים לאיסור ומניעה של ייבוא, ייצוא והעברה בלתי חוקית של נכסים תרבותיים. במילותיו של הנשיא מובוטו:

“במהלך התקופה הקולוניאליסטית סבלנו לא רק מקולוניאליזם, עבדות וניצול כלכלי, אלא גם ומעל הכול מהביזה הברברית השיטתית של יצירות האומנות שלנו. המדינות העשירות שדדו את היצירות הייחודיות שלנו, ולפיכך אנו עניים לא רק כלכלית אלא גם תרבותית…”

תמיכה נוספת בטיעון זה נובעת מהעובדה כי המוזיאונים של אירופה וארצות הברית מלאים בארטיפקטים שנשדדו על ידי חיילים, פקידים קולוניאליים, מגלי ארצות, ארכיאולוגים וציידי אוצרות.

לאור ההשפעות הבדלניות השליליות על הנכסים התרבותיים המשותפים העלולות לנבוע ממדיניות המבוססת על דוקטרינת העיזבון הלאומי, הבולטת באמנות התרבותיות הקיימות, הגיעה השעה לאזן התמקדות משפטית לאומנית זו באמצעות מסגרת התומכת באופן מוצהר בזכויות התערבות. המגמה המגוננת בדיני הנכסים התרבותיים שהחלה בשנות ה- 70 בניסיון לעצור את הביזה והניצול מצד גורמים זרים צריכה להמשיך. אך עם זאת, קיימים סיכונים נוספים הנוצרים בגלל בדלנות זו: לדוגמא, חוסר היכולת של המדינה המארחת לספק הגנה הולמת על נכסים תרבותיים משותפים, תוך מניעה ממדינות וקבוצות אחרות מלסייע במניעת ההרס שלהם. קיים צורך ביצירת איזון טוב יותר תחת הנורמות הבין-לאומיות בכל הנוגע לנכסים תרבותיים משותפים כאשר סיכונים כאלו הופכים למציאות.

אחת התוצאות המצערות של ניצול זר זה הייתה התגובה של חלק מהמדינות המארחות ששללו גישה מחוקרים זרים. הקונספט של נכסים תרבותיים משותפים, עם זאת, דורש הכרה באחריות הכפולה של המדינות המארחות – גם לגבי המורשת התרבותית שלהן עצמן, וגם לגבי המורשת של כלל המין האנושי. אלו התומכים בעיקרון של מורשת תרבותית משותפת מאמינים כי הערך הגבוה ביותר של הנכסים הוא בתרומה שלהם להבנת התרבות האנושית האוניברסאלית; הטענות של מדינות המקור הן משניות לעומת העניין האנושי בהיסטוריה המשותפת. החשיבות של אוצרות ארכיאולוגיים גדולים, כמו הפרתנון באתונה, לחיי התרבות המודרניים, מעניקה לכל החברות אינטרס ייחודי בשימור שלהם, תוך הכפפת הקונספטים הקונבנציונאליים של הקניין. קונספטים אלו כוללים תפיסות לגבי זכויות הקניין הפרטי המסורתיות תחת החוקים המקומיים, והקונספט של ריבונות טריטוריאלית תחת הדין הבין-לאומי, ששניהם תומכים בזכות להדיר כל אדם או כל דבר מהתערבות בזכות קניינית מוכרת. עם זאת, בהתבסס על החשיבות הבין-לאומית המוכרת של המורשת התרבותית של המין האנושי, ההדרה הבלתי מוגבלת של נכסים בעלי חשיבות תרבותית משותפת על ידי המדינה המארחת אינה צריכה להתקבל יותר באופן אוטומטי.

V. המאמצים הראשונים להגן על נכסים תרבותיים: זכויות בהקשר של מלחמה

בכדי לזהות את היסודות של הטיעונים התומכים בזכויות להתערבות תרבותית מגוננת, ראשית כל יש לסקור את ההתפתחות ההיסטורית של דיני הנכסים התרבותיים. למרות שהגוף הנוכחי של המשפט הבין-לאומי העוסק בהגנה על נכסים תרבותיים אינו מפותח לחלוטין, הקהילה העולמית עסקה בפיתוח של משטר מגונן עבור נכסים תרבותיים במשך מאות שנים. ראיות לעיסוק בהגנה על נכסים תרבותיים וארכיאולוגיים נמצאו כבר בשנת 1425 כאשר האפיפיור הורה להרוס בניינים מתוך חשש כי הם עלולים לגרום נזק למונומנטים עתיקים. עם זאת, הדאגות המתגלמות בצמיחה של שלל אמנות הדדיות ואזוריות העוסקות בהגנה על נכסים תרבותיים, החלו לשאת אופי גלובאלי רק לאחר תחילת המאה ה- 20. הסכמים אלו, המרכיבים את גוף הדין הציבורי הבין-לאומי המכיר ומטפל בנכסים תרבותיים, מבוססים על דיני המלחמה. חשוב לציין, כי אף אחת מהאמנות הקיימות אינה מאשרת באופן מפורש זכות להתערבות במדיניות הלאומית של המדינה המארחת כשזו אינה  מסוגלת לספק הגנה הולמת על נכסים בעלי חשיבות תרבותית.

לצד הוראת האפיפיור מ- 1425, קיימות חקיקות מגוננות עתיקות נוספות, כמו הבולה האפיפיורית של פאיוס ה- II מ- 1462 שהגנה על מונומנטים מן העבר, וההצהרה המלכותית מ- 1666 שאסרה על הרס של מונומנטים ושרידים עתיקים בשוודיה. אך להוציא צעדים מבודדים מעטים אלו, לעומת זאת, מרבית המדינות באירופה לא נקטו באמצעים להגנה על נכסים תרבותיים עד סוף המאה ה- 19; מחוץ לאירופה, תהליכי התפתחות דומים לא התרחשו כלל. כתוצאה מכך, עד סוף המאה ה- 19 לא היה קיים גוף מפותח של משפט בין-לאומי המיועד להגנה על נכסים תרבותיים מפני ביזה מצד המנצחים במלחמות, פרקטיקה מקובלת בקרב צבאות כובשים שהאמינו כי “למנצחים השלל”. הסימנים הראשונים להתפתחות גישה אתית יותר כלפי הנכסים התרבותיים של מדינות בזמן מלחמה החלו להתגבש לדבר מה המזכיר חוק במהלך המאה ה- 18, כאשר נפוליאון נקט במאמצי “לגליזציה” בנוגע לביזה שלו של אמנות איטלקית, באמצעות סעיפים העוסקים במפורש בגניבה זו שנכללו בהסכמים שנכפו על האיטלקים המובסים.

ברוב המקרים, לפיכך, הדין העוסק בהגנה על נכסים תרבותיים מקורו בדיני המלחמה כפי שהתפתחו באופן ספציפי בקוד ליבר מ- 1863. בהתאם לבקשתו של מפקד צבאות האיחוד בזמן מלחמת האזרחים האמריקאית, פרנסיס ליבר, פרופסור גרמני בקולג’ קולומביה בניו יורק, ניסח הוראות לפיקוח על צבאות ארצות הברית בשדה הקרב, כאשר סעיפים 34-36 דנו בהגנה על נכסים תרבותיים. בשלהי המאה ה- 19, החוקים שעסקו בלחימה הוסיפו לכלול הגנה על נכסים תרבותיים, כפי שניתן לראות ב”הכרזת בריסל” של 1874, שנוסחה בוועידה של 15 מדינות, לפי דרישותיה של רוסיה.

עקרונות בין-לאומיים אלו האוסרים על ביזה תרבותית בעתות מלחמה אושררו לאחר מכן בוועידות האג של 1899 ו- 1907, “במה שהיה למעשה מגנה כרטה לא עבור האדם עצמו, אלא עבור ההישגים הגדולים ביותר שלו, אותם אובייקטים המסמלים את ההתעלות, הכבוד והנחישות שלו”. התפיסה הכללית היא כי וועידות אלו רק חזרו על האמנות הקודמות שעסקו בנכסים תרבותיים, היו כפופות לצרכים צבאיים, ולפיכך סיפקו הגנה מוגבלת בלבד; עם זאת, הן הכירו באופן כללי בכך שתפיסה של נכסים תרבותיים על ידי כוח פולש או כובש אינה נסבלת יותר.

עד שנות ה- 30 של המאה ה- 20, ההגנה על נכסים תרבותיים הייתה בסך הכול נושא אחד מתוך שלל הסעיפים של קוד ליבר והצאצאים שלו, שמטרתם העיקרית הייתה לדון באופן מקיף בדיני המלחמה והאחריות של הצדדים הלוחמים. עם זאת, במהלך שנות ה- 30, בפעם הראשונה העניין הבין-לאומי החל להתמקד בניסוח אמנה העוסקת באופן בלעדי בהגנה על נכסים תרבותיים, אך עדיין בהקשר מלחמתי. עניין זה הוביל לאמנה להגנה על מוסדות ומונומנטים מדעיים ואומנותיים, שנוסחה ב- 1935 על ידי 21 אומות אמריקאיות, הנקראת גם ברית רוריך, שהגדירה נכסים תרבותיים בתור שטח ניטראלי בזמן מלחמה. אמנה זו הוחלפה ב- 1939 באמנות הבין-לאומיות להגנה על מונומנטים ויצירות אמנות בעת מלחמה, שנוסחו תחת הפיקוח של חבר הלאומים על ידי הממשלות של בלגיה, ספרד, ארצות הברית, יוון והולנד. המוקד של אמנות אלה היה למעשה להגביל את ההתערבות מצד כוחות כובשים בכדי להציל נכסים תרבותיים.

מאמצים אלו מצד חבר הלאומים בשנות ה- 30, עם זאת, ירדו במהירות לטמיון בעקבות מלחמת העולם השנייה והשינויים בטכנולוגיה, הטקטיקה והאסטרטגיה של הלוחמה. הקונספט החדש של “מלחמה טוטאלית” הוכיח כי החוקים העוסקים בהגנה על נכסים תרבותיים מפני פעולות מלחמתיות הפכו לבלתי אפקטיביים בעליל. בכדי לתקן מצב זה, האמנה בדבר הגנה על נכסים תרבותיים במקרים של עימות מזוין משנת 1954 נוסחה בעידן הפוסט-מלחמתי בכדי לבסס באופן ברור את החשיבות של האוצרות האמנותיים של מדינות לא רק עבור אותה מדינה, אלא עבור כל העולם. החשיבות של אמנת האג בדבר נכסים תרבותיים משנת 1954 הייתה כי בפעם הראשונה הונהגה הכרה נרחבת בקרב האומות כי כל אחת מהן מחזיקה ומנהלת את האוצרות התרבותיים שלה לפחות באופן חלקי עבור טובת הכלל של כל העולם.

VI. החיפוש אחר זכויות נכסים תרבותיים משותפים במסגרת המשפט המגונן של המאה ה- 20

א. המאמצים הראשונים של אונסק”ו ואמנת האג בדבר נכסים תרבותיים מ- 1954

מאז מלחמת העולם השנייה, הדין הבין-לאומי העוסק בנכסים תרבותיים הוסיף להתפתח בתוך ומחוץ להקשר המלחמתי. הקונספט של נכסים משותפים הופיע בשלל אמנות לאחר המלחמה. התורם העיקרי לביסוס גוף של דיני נכסים תרבותיים בין-לאומיים היה אונסק”ו, שהחוקה שלו גורסת כי אחת ממטרותיו היא “לשמר, להעצים ולהפיץ ידע… על ידי הבטחת השימור וההגנה על הירושה העולמית של ספרים, יצירות אמנות ומונומנטים של היסטוריה ומדע, והמלצות בדבר האמנות הבין-לאומיות הנחוצות”. יצירת אונסק”ו ב- 1946 ומאמצי הארגון הובילו לחתימה על אמנת האג בדבר נכסים תרבותיים של 1954, שהנוסח שלה כולל את ההגדרה הנרחבת הראשונה של נכסים תרבותיים אותה ניתן למצוא בהסכמים בין-לאומיים. בעוד שאמנת האג משנת 1954 אינה מבדילה באופן ספציפי בין אובייקטים תרבותיים בעלי עניין מקומי בלעדי לבין אלו בעלי חשיבות בין-לאומית ממשית, היא יוצרת באופן משתמע את הקונספט של נכסים תרבותיים משותפים על ידי הדגשת הרעיון כי נזק הנגרם לנכסים תרבותיים הינו נזק לכלל המורשת התרבותית של המין האנושי. כל הטענות הבדלניות או הלאומניות כלפי נכסים תרבותיים המתבססות רק על המיקום הטריטוריאלי שלהם אינן תקפות לפי הנוסח של האמנה.

הצדדים החתומים על אמנת האג משנת1954  הכירו בנזק שנגרם לנכסים תרבותיים במהלך מלחמת העולם השנייה והסיכון הגובר של חורבן הנובע מהטכניקות המתקדמות של הלוחמה. למרות שאמנת 1954 עוסקת באופן ספציפי בהגנה בהקשר של עימות מזוין, היא היוותה גורם מבשר לתפיסה הבין-לאומית לפיה קיימת חובה להגן על אוצרות תרבותיים בעתות שלום ובעתות מלחמה. תפיסה זו פירושה כי מדינות אינן רשאיות להסתיר את הנכסים שלהן בעתות שלום, וחייבות לספק גישה הולמת לחוקרים ולציבור הכללי, כחלק מהאחריות שלהן לשמר ולהגן על נכסים תרבותיים השוכנים התוך הטריטוריה שלהן.

אמנת האג בדבר נכסים תרבותיים משנת 1954 ביקשה להגן על נכסים בעלי חשיבות רבה למורשת התרבותית של כלל העמים, באמצעות הכרה בכך שלאומות יש חובה, בעת השימור של האוצרות התרבותיים שלהן, לא רק כלפי האזרחים שלהן אלא גם כלפי המין האנושי בכללותו. האמנה תוארה בתור חקיקה בין-לאומית התומכת בקונספט של “בין-לאומיות תרבותית”, או במילים אחרות, מורשת משותפת של כל המין האנושי. ניסוחים כאלו המתייחסים לנכסים תרבותיים הנשמרים עבור “טובת הכלל” מעניקים עוצמה לרעיון כי האנושות היא הצד העיקרי בהקשר זה, באופן נבדל ממדינות והסדרים בין-לאומיים. בנוסף, היא מכירה בכך שנכסים תרבותיים הם בעלי חשיבות לכלל העולם, ומצדיקה אמצעים בין-לאומיים ומקומיים מיוחדים בכדי להבטיח את השימור שלהם. לפי צורת חשיבה זו, ניתן לפרש ולהרחיב אמצעים משפטיים מיוחדים אלו ככאלו הכוללים זכות להתערבות מגוננת המשרתת את טובת הכלל של המין האנושי.

לפי סגן מנהל התקשורת לשעבר של אונסק”ו, ג’רארד בולה, אמנת האג בדבר נכסים תרבותיים משנת 1954 “נקראת לעתים “הצלב האדום” של מוזיאונים ומונומנטים בעתות מלחמה”. תיאור זה מבוסס על היישום המוצלח של האמנה במספר עימותים מזוינים; לדוגמא, העימותים בין הודו לפקיסטן, ובין עיראק ואיראן. לאור הצלחה מוגבלת זו בעבר, ייתכן וניתן היה ליישמה במלחמת המפרץ של 1990-91, או בעימותים בין קרואטיה לסרביה ביוגוסלביה. חוסר האפקטיביות של האמנה במצבים אלו מיוחסת לכישלון שלה לספק זכויות התערבות מגוננת למדינות שאינן מהוות צד בעימות. בעוד שלמדינות שאינן נלחמות יש אינטרס בנכסים התרבותיים העולמיים המשותפים הניזוקים על ידי הצדדים הלוחמים, צדדים אלו סירבו להכיר בחובות ההגנה שלהם תחת אמנת האג מ- 1954 או שאינם חברים באמנה כלל. מנגנוני האכיפה של האמנה מוטלים בספק לאור חולשה זו ביכולת שלה להגן על המורשת המשותפת של המין האנושי.

אמנת האג בדבר נכסים תרבותיים משנת 1954 תומכת בהקמת מקלטים ומרכזי הגנה במהלך עימותים מזוינים עבור נכסים תרבותיים בלתי-ניידים “בעלי חשיבות עליונה”, ומצהירה באופן ספציפי כי ההגנה על נכסים תרבותיים אלו על ידי שומרים חמושים אינה נחשבת כשימוש בכוח עבור מטרות צבאיות. האמנה תומכת בנוסף בשינוע של נכסים תרבותיים לטריטוריה אחרת תחת פיקוח בין-לאומי של “כוחות מגוננים”; כלומר, נציגים הממונים על ידי הצדדים לאמנה, שיפעלו מטעם הצדדים המעורבים בעימות בכדי להגן על נכסים תרבותיים המועברים למקלט זמני. לפיכך, אמנת האג מ- 1954 אכן מפעילה אמצעים לביסוס משטר מגונן על נכסים תרבותיים תחת המאמצים המשותפים של כל הצדדים החתומים בעתות מלחמה, כולל עימותים שאינם בעלי אופי בין-לאומי. האמנה מצהירה בנוסף כי אונסק”ו יכול להציע את שירותיו לצדדים הלוחמים. שורשי ההתערבות המגוננת נמצאים בסעיפים מיוחדים אלו המתירים שמירה חמושה, הסרה מגוננת, והתערבות מצד אונסק”ו.

אך אם הצדדים לקונפליקט אינם חתומים בעצמם על אמנת האג בדבר נכסים תרבותיים, הם מותירים מדינות אחרות בעלות אינטרס ללא אמצעים אפקטיביים נגד ההשפעה ההרסנית של הלוחמה על הנכסים התרבותיים המשותפים. ללא יכולת נתמכת-אמנה בהתערבות מצד שאר העולם, השפה של אמנת האג בדבר נכסים תרבותיים מהווה דיאלוג אידיאליסטי בלבד – דוגמא לכוונות בין-לאומיות טובות בקרב הצדדים החתומים, אך ללא תוצאות אפקטיביות או אמצעי סיוע כאשר האמנה נבחנת מול המציאות של הלחימה המודרנית. במובן זה, נראה כי היא אינה אפקטיבית יותר מאשר ההסכמים שקדמו לה שפותחו על ידי חבר הלאומים, כפי שמוכיחים הקרבות ההרסניים במזרח אירופה ובעיראק במהלך השנתיים האחרונות. אם אמנת האג היא אכן הצלב האדום של מונומנטים, עליה לכלול זכויות דומות של כניסה מגוננת בדומה לאלו מהן נהנה הצלב האדום במשימותיו ההומניטאריות.

ב. דיני הנכסים התרבותיים המקומיים

1. ההגנה על נכסים תרבותיים באירופה

זמן קצר לאחר פיתוח אמנת האג בדבר נכסים תרבותיים מ- 1954 על ידי אונסק”ו, הקהילה האירופית (EC) נקטה באמצעים בכדי להנציח אמונה זו בדבר מורשת משותפת, וניסחה את אמנת התרבות האירופית על מנת “לשמור ולעודד את הפיתוח של… התרומה הלאומית למורשת התרבותית המשותפת של אירופה”. זו הייתה אחת האמנות הראשונות שהתמקדו בבעיה של הגנה על תרבות משותפת בזמני שלום. למרות שהיא אינה כוללת הגדרה מפורטת של נכסים תרבותיים כמו באמנת האג של 1954, היא מכירה באופן ספציפי ב”מורשת תרבותית משותפת של אירופה”. המשמעות של מונח זה, עם זאת, נובעת מהמבוא לאמנה שבו הממשלות החתומות “החליטו לנסח אמנה תרבותית אירופית כללית המיועדת לטפח בקרב העמים של כל החברות… את החקר של השפות, ההיסטוריה והתרבות של האחרות ואת הציוויליזציה המשותפת לכולן”.

לא זאת בלבד שהאמנה הכירה בקונספט של נכסים תרבותיים משותפים, היא הכירה בנוסף בזכות גישה לנכסים אלו בכך שהצהירה כי כל צד לאמנה “יתייחס לאובייקטים בעלי ערך תרבותי אירופי הנמצאים תחת שליטתו בתור חלק אינטגראלי של המורשת התרבותית המשותפת של אירופה, ינקוט בצעדים הדרושים לשמור עליהם ויבטיח גישה סבירה אליהם”. האם ניתן לפרש סעיף זה, המבטיח “גישה סבירה”, ככזה המותיר התערבות ללא רשות במידה ואחת המדינות האירופיות אינה מגינה על הנכסים התרבותיים הנתפסים כחשובים עבור שאר אירופה? נראה כי קונספט ההתערבות משתרש באמצעות שפה מפורשת כזו.

ה- EC המשיכה במאמציה לקידום התפיסה של תרבות אירופית משותפת באמצעות מספר אמנות מאוחרות יותר שהכירו ב”מורשת משותפת”, “מורשת תרבותית אירופית”, ו”מורשת משותפת של כלל האירופאים”. האמנה בדבר עבירות הקשורות בנכסים תרבותיים משנת 1985, שנוסחה על ידי המועצה האירופית, הוסיפה למקד תשומת לב בבעיה ובקונספט של המורשת התרבותית המשותפת של אירופה.

האמנה בדבר הגנה על המורשת הארכיטקטונית של אירופה משנת 1985 עשויה להיות ההסכם הבין-לאומי הראשון, וייתכן שאף היחיד, המספק רשות לרשויות הציבוריות בכל מדינה “לדרוש כי הבעלים של נכס מוגן יבצע את הצעדים הדרושים או יאפשר לרשויות לבצע צעדים כאלו בעצמן אם הבעלים אינו מסוגל לכך”, ו”לאפשר רכישה כפויה של נכס מוגן”.  ניתן לראות בכך התמוטטות של תפיסות הקניין המסורתיות כאשר מדובר בנכסים תרבותיים. האמנה מכירה בזכות התערבות ברמה המקומית בזכויות הקניין הפרטי לטובת שימור של נכסים תרבותיים בעלי חשיבות לכלל המדינה. ניתן להרחיב קונספט זה לזירה הבין-לאומית, ובכך לתמוך בזכות התערבות ברמה הבין-לאומית בזכויות הקניין הטריטוריאליות של מדינות, לשם שימור נכסים תרבותיים בעלי חשיבות לכל העולם.

בקרב הסכמות המשפטיות הלאומיות העוסקות בדיני נכסים תרבותיים בתוך מסגרת אירופית זו, איטליה מאופיינת “במשטר המגונן השאפתני ביותר בעולם”. זוהי דוגמא למדינה עם מחויבות עזה לקונספטים של קניין פרטי, שבכל זאת מוכנה לחרוג מן הכלל לטובת המורשת התרבותית. החוק האיטלקי לגבי הגנה על אובייקטים בעלי חשיבות אמנותית או היסטורית משנת 1939, שעדיין נמצא בתוקף, למעשה הקדים את התנועה האירופית להגנה על נכסים תרבותיים. הממשלה האיטלקית מזהה את כל האובייקטים בעלי עניין וחשיבות לאומה, בין אם הם נמצאים בידיים פרטיות או ציבוריות, ומשרד החינוך הלאומי תומך באופן ישיר באמצעי שיקום נחוצים בכל הנכסים. בעוד שמצופה מבעלים פרטיים לשלם למדינה על אמצעי השימור בהם נקטה, אם הבעלים אינו יכול לממן את השימור, הנטל יועבר למדינה – המחזיקה בנוסף בזכות לרכוש את הנכס לאחר פיצוי הולם לבעלים. באופן זה, המדינה מתפקדת כאפוטרופוס על אובייקטים הנמצאים בסיכון, ויכולה לנקוט באמצעים מגוננים לגבי נכסים תרבותיים.

עם זאת, בדומה לאמנה בדבר הגנה על המורשת הארכיטקטונית של אירופה משנת 1985, החוק האיטלקי מותיר רק התערבות מקומית מבלי להכיר בזכות בינלאומית להגנה על נכסים תרבותיים הנמצאים בבעלות פרטית. מדינות הטוענות לאינטרס משותף בנכסים תרבותיים שלהן באיטליה ומקדמות שימור משופר אינן יכולות למצוא תמיכה לטענותיהן במשטר המשפטי האיטלקי או האירופי. החוקים אינם תומכים באמצעים אפקטיביים או זכויות מגוננות לאלו הנמצאים מחוץ לתחום השיפוט המקומי. אך זכות התערבות מקומית זו בקניין פרטי ניתנת להרחבה לרמה הבין-לאומית. הנורמות קיימות בפועל; נדרש רק לקדם אותן ולהדגיש אותן באמצעות גוף בין-לאומי מתאים והמדינות החברות בו כך שהן יגיעו לרמה של מנהגים וחוקים בין-לאומיים.

מצד שני, בעוד שהגישה האיטלקית מחזקת את הטיעון בעד היפרדות מנורמות הקניין המסורתיות, יש כאלו הטוענים כי ההשפעה שלה בפועל אינה רצויה כפי שניתן אולי לחשוב. במקום לשפר את סביבת השימור, החוקים עלולים לגרום לחקלאים מקומיים המגלים לפתע אתרים ארכיאולוגיים בשטח שלהם למהר ולבזוז את הארטיפקטים מבלי להודיע לרשויות – בעיקר מתוך פחד כי החוות שלהם יילקחו מהם ללא פיצוי הולם, או מתוך רצון לשמור על בעלות על הנכס המשפחתי. מצב זה נכון גם לרמה הבין-לאומית, כאשר מדינות יסרבו לזהות ולהכיר באתרים תרבותיים חשובים מתוך חשש מפני חשיפה בין-לאומית והתערבות אפשרית. החיפוש אחר חוקי נכסים תרבותיים משותפים כולל איזון מורכב ביותר של אינטרסים אלו.

2. הגנה על נכסים תרבותיים באמריקה הלטינית

במהלך שנות ה- 70, המדינות האמריקאיות החלו להכיר ולדאוג למורשת התרבותית המשותפת שלהן. אמנת סן סלבדור שהוזכרה מעלה הייתה תגובה “לביזה והגזל המתמשכים של המורשת התרבותית הילידית מצד מדינות זרות”. תוך דגש מיוחד על מדינות אמריקה הלטינית, האמנה הכירה בכך ש”קיימת מחויבות בסיסית להעביר לדורות הבאים את המורשת של הירושה התרבותית שלהם”.

יש לציין, עם זאת, כי למרות שהאמנה לכאורה מכירה בנכסים תרבותיים אמריקאים משותפים, היא מתייחסת להגנה מפרספקטיבה מקומית בלבד. למרות ניסוחים ליבראליים התומכים ב”מסגרת לשיתוף פעולה בין-אמריקאי הדוק”, היא מצהירה במפורש כי הרגולציה לגבי בעלות, העברה והגנה על נכסים תרבותיים “תמצא בשליטה של החקיקה המקומית”, ובכך מכירה בסמכות השיפוט האקסקלוסיבית של החוק המקומי על פני מאמצי ההגנה. בו-זמנית, סעיפי המבוא האידיאליים שלה הנוגעים ל”מורשת של מדינות אמריקה” עומדים בסתירה ללשון המפורשת של גוף האמנה המותירה לכל מדינה להכיר בנכסים שנוצרו או התגלו בשטחה בתור “המורשת התרבותית של כל מדינה”, ואינה מזכירה זכויות בעלות משותפות של מדינות אמריקאיות שכנות. חוסר האפקטיביות של חקיקה בין-לאומית מסוג זה בא לביטוי בהרס של נכסי תרבות המאיה אותו הזכרנו קודם במדינת אל סלבדור, דבר שפגע בכל שאר המדינות האמריקאיות בעלות מורשת תרבותית של המאיה.

סיוע מסוים נמצא בסעיף 17 של האמנה, הממנה את המזכיר הכללי של ארגון המדינות האמריקאיות לבטיח את האכיפה והאפקטיביות של האמנה, ולארגן את שיתוף הפעולה הטכני הנדרש על ידי המדינות. באופן תיאורטי, ניתן למצוא תמיכה בהתערבות מצד המזכיר הכללי לפי הנוסח של סעיף זה, שהינו נרחב ביותר ובלתי מוגבל לכאורה. אם נדרשת תמיכה בזכויות אפקטיביות יותר של התערבות מגוננת, המדינות האמריקאיות יכולות להישען על ניסוחים אלו, הנמצאים בהסכמים קיימים, בתור תמיכה משפטית בסיסית, ולפתח את טיעוני הבעלות המשותפת שלהן בהתאם.

ג. אונסק”ו ואמנות נכסים תרבותיים רב-צדדיות

לצד הסכמים אזוריים, ההתפתחות של אמנות נכסים תרבותיים רב-צדדיות צמחה גם היא במהלך שנות ה- 70. למעשה, בין 1956-1980, הוועדה הכללית של אונסק”ו אימצה 10 המלצות ושתי אמנות בין-לאומיות המכסות היבטים שונים הקשורים בזיהוי, הגנה, שימור, שיחזור והצגה של מורשת תרבותית ניידת ובלתי-ניידת. למרבה הצער, מפרספקטיבה של תרבות משותפת, חלק מהסכמים אלו התרחקו מרעיונות הנכסים המשותפים שנבעו מאמנת האג בדבר נכסים תרבותיים של 1954 והאמנות האירופיות, ונעו לכיוון של מה שכונתה “תנועת השבות”, בתגובה ל”דה-קונטקסטואליזציה” נרחבת של ארטיפקטים ממדינות מתפתחות.

בעוד שאונסק”ו תומך ברעיון כי ההנאה המלאה ממורשת משותפת מהווה תנאי חיוני להגשמה העצמית של כל העמים, ההתמקדות של חלק גדול מהמלצות והסכמים אלו היא בזכויותיהן של המדינות, להבדיל מאלו שעשויים לבקש זכויות על נכסים משותפים על בסיס תרבותי. האמנה בדבר העברה בלתי חוקית של אוצרות אמנות מ- 1970 , למרות שהיא אינה תקפה ישירות לגבי נכסים תרבותיים בלתי-ניידים, אכן מכירה בכך ש”ההגנה על מורשת תרבותית יכולה להיות אפקטיבית רק כאשר היא מאורגנת באופן לאומי ובין-לאומי כאחד בין מדינות המקפידות על שיתוף פעולה הדוק”. בו-זמנית, עם זאת, היא מאשררת את העדיפות של הזכויות של כל מדינה בפיקוח על מאמצי ההגנה על נכסים תרבותיים הנמצאים בתוך הגבולות הטריטוריאליים של כל מדינה.

זוהי הדילמה והמכשול העיקרי לפתרון הסוגיה לגבי מי צריך לשלוט בנכסים משותפים אלו. החשש הוא כי ההגדרה של האמנה לגבי נכסים תרבותיים מצהירה כי המדינות המארחות לבדן יקבעו אילו נכסים הינם חשובים למורשת התרבותית. האמנה מוסיפה לפרט רשימה מקיפה, אם כי לא מלאה, של קטגוריות של אובייקטים הנכללים באמנה. הניסוח הכללי של תיאורי הקטגוריות מאפשר לכל מדינה להגדיר באופן סובייקטיבי את התוכן וההיקף של השאלה אילו אובייקטים תרבותיים ייהנו מהתנאים המגוננים של האמנה. כתוצאה מכך, קיים גיוון רב בקרב המערכות המשפטיות הלאומיות השונות לביסוס הקריטריונים שלהן לקביעה אילו אובייקטים, אם בכלל, יזכו להגנה.

בעוד שתיאוריה זו מכירה בתרומה הייחודית של כל מדינה למורשת התרבותית של המין האנושי, להעניק לכל מדינה את הזכות להגדיר באופן סובייקטיבי את ההיקף והתוכן של הנכסים התרבותיים כוללת את הזכות להדיר נכסים מסוימים מההגנה, שאחרים מחוץ למדינה עשויים למצוא כבעלי ערך תרבותי רב יותר. היא מותירה בנוסף החרגה מההגנה על בסיס שיקולי תקציב מקומיים – כלומר, אלא אם כן הוקצו מראש, אין חובה להשקיע כספים לשם הגנה על ארטיפקטים. מסגרת של נכסים תרבותיים תחת שליטה לאומית אינה יכולה לקדם אינטרסים חיצוניים משותפים בנכסים התרבותיים באופן מלא. מאז אונסק”ו 1970, “הגנה” על נכסים תרבותיים הפכה למעשה ליופמיזם ל”השבה” או “הגנה מפני הסרה” ללא התייחסות ראויה ללשון של שאר האמנה המקדמת קונספט של נכסים תרבותיים משותפים. שוב, התמיכה הבסיסית במאמצי הגנה משותפים, כולל זכויות התערבות, נמצאים בשאיפות הנשגבות של האמנה המפורטות במבוא. אך הטקסט של האמנה נכנע שוב לקונספטים טריטוריאליים מסורתיים לצורך מסגרת ההגנה המשפטית שלו, מסגרת הכפופה למניעים האנוכיים, הלחצים הפוליטיים, והתנאים הכלכליים הפנימיים של המדינה המארחת.

גישה תומכת יותר בשליטה משותפת בנכסים משותפים נמצאת בהמלצות בדבר ההגנה הלאומית על המורשת התרבותית והטבעית משנת 1972. מסמך זה מדגיש כי “כל מדינה שבשטחה נמצאים רכיבים הנכללים במורשת התרבותית והטבעית יש מחויבות להגן על חלק זה מהמורשת של המין האנושי, ולהבטיח כי הוא נמסר לדורות הבאים”. אחת החולשות המרכזיות בהמלצה היא כי היא אינה מגדירה במפורש מה פירוש אותם “רכיבים” של מורשת המין האנושי. לעומת זאת, ההמלצה מצהירה, כעיקרון כללי, כי:

“המורשת הטבעית והתרבותית מייצגת עושר… המטיל אחריות על המדינות בהן הוא נמצא, גם באמצעות האזרחים שלהן עצמן וגם באמצעות הקהילה הבין-לאומית ככלל, ומורשת טבעית או תרבותית זו צריכה להיחשב במלואה כשלם הומוגני הכולל לא רק יצירות בעלות ערך אינטרינזי רב, אלא גם פריטים צנועים יותר שבחלוף הזמן רכשו ערך תרבותי או טבעי”.

בעוד שההמלצה מדגישה בנוסף גישה טריטוריאלית, השורשים לתמיכה במאמצים מגוננים בין-לאומיים נמצאים בלשון הטקסט. אם יש להכיר בכך שמדינות מארחות נושאות באחריות כלפי הקהילה הבין-לאומית בנוגע למורשת תרבותית הנמצאת בתוך גבולותיהן, אזי לקהילה הבין-לאומית חייבות להיות זכויות ואמצעים לפעול במקרים בהם המדינה המארחת אינה ממלאת את חובותיה. זכויות כניסה לשם חקירה, אבחון וריפוי חייבות להיכלל באמצעי התיקון או שהניסוחים של אונסק”ו יישארו כפיקציה משפטית נטולת אפקטיביות.

החקיקה הבין-לאומית המקיפה ביותר בתחום השימור של המורשת התרבותית המשותפת של המין האנושי התרחשה ב- 1972, בחתימה על אמנת המורשת העולמית של אונסק”ו. אמנה זו מוזכרת לעתים נדירות בלבד, עם זאת, במרבית המאמרים המנתחים בעיות הקשורות בנכסים תרבותיים. האמנה מכירה ב”חלקים של המורשת התרבותית או הטבעית המהווים אינטרס מהותי ולפיכך יש לשמרם כחלק מהמורשת העולמית של המין האנושי בכללותו”. עם זאת, גם אמנה זו אינה מציינת אמצעים מיוחדים עבור התערבות בין-לאומית והגנה על מורשת תרבותית משותפת, ובמקום זאת מכבדת באופן מוחלט את הריבונות של המדינות שבשטחן נמצאים אותם נכסים תרבותיים וטבעיים, מבלי לעקוף את זכויות הקניין המפורטות בחקיקה הלאומית.

האמנה בכל זאת תומכת ביצירה ושימור של רשימת המורשת העולמית, ורשימה של מורשת עולמית הנמצאת בסכנה. אך האמנה מסתמכת על כך שכל מדינה חתומה תגיש לוועדת המורשת העולמית רשימת מלאי של נכסים המהווים חלק ממה  שנחשב באופן סובייקטיבי כמורשת תרבותית וטבעית, הנמצאים בשטחה, הנושאים בערך אוניברסאלי משמעותי לגיבוש המורשת הטבעית והמורשת התרבותית. האמנה מצהירה במפורש כי “הצירוף של נכס מסוים לרשימת המורשת העולמית דורש הסכמה מצד המדינה הרלוונטית”.

אמנת המורשת העולמית ייסדה את וועדת המורשת העולמית שתפקידה לבחון בקשות מצד כל מדינה המהווה צד לאמנה לסיוע בין-לאומי בכל הנוגע לנכסים בעלי ערך אוניברסאלי הנמצאים בתוך גבולותיה, ומציינת אילו צורות של סיוע יוענקו להן. למרות שאמצעים אלו ראויים לשבח, שוב ניתן לראות כי הם מוגבלים לרצונותיה של המדינה המארחת. למרות הדאגה של האמנה למורשת העולמית, העולם אינו מקבל זכויות הגנה כלשהן; רק המדינות מקבלות זכויות כאלו. יש להרחיב את סעיפי הסיוע כך שיכללו זכויות עבור כל מדינה, לא רק זו שבשטחה נמצאת אותה מורשת תרבותית, לדרוש סיוע ומימון מצד הוועדה של אונסק”ו. הסיוע המוענק על ידי הוועדה תחת אמנה זו אינו יכול להציע הגנה אמיתית על זכויות נכסים משותפים ללא אמצעי התערבות מוכרים כאלו.

בנוסף, בעוד שמימון הנכסים יכול להגיע מהקרן הבין-לאומית לקידום תרבות של אונסק”ו, שנוסדה ב- 1977, או קרן המורשת העולמית שנוסדה תחת סעיף 15 על ידי המדינות החתומות על אמנת המורשת העולמית, עלולים להתעורר קשיי מימון תחת המסגרת הנוכחית של האמנה. מקורות המימון נותרים מוגבלים ובלתי צפויים מכיוון שהמדינות החברות עלולות לעכב תרומות בשל שיקולים פוליטיים, ואכן עושות זאת בפועל.

לפיכך, התרבות המשותפת תחת אמנת המורשת העולמית נותרת תלויה במוכנות וביכולת של המדינה המארחת להציע הגנה; בכך היא מציבה את השליטה הטריטוריאלית של מדינת הלאום מעל האינטרסים העולמיים או האזוריים לגבי המורשת התרבותית של המין האנושי. מצב זה גרם, וימשיך לגרום, למצבים שבהם השיקולים המקומיים מקבלים עדיפות על פני שימור הנכסים התרבותיים המשותפים, לעתים באופן הפוגע באינטרסים של הקהילה העולמית. זכויות התערבות יכולות לתקן חלל משפטי בין-לאומי זה, על ידי תמיכה בהתערבות תרבותית מגוננת במצבים בהם נדרשים מאמצי שימור משופרים.

VII. זכויות התערבות למען מורשת תרבותית משותפת וחוק הים

הדוגמא הטובה ביותר לטיפול הולם במורשת תרבותית משותפת נמצאת באמנת האומות המאוחדות בדבר חוק הים (UNCLOS). האמנה מבקשת לפתח את העיקרון לפיו “קרקעית הים והאוקיינוס, מעבר למגבלות השיפוט הלאומי… וכמו גם המשאבים האזוריים, הינם חלק מהמורשת המשותפת של המין האנושי”. האמנה מציינת בנוסף כי “חקר האזור והניצול של משאבים אלו חייבים להתבצע לטובת כלל המין האנושי”. ה”מורשת המשותפת של המין האנושי” באמנת UNCLOS נחשבת על ידי מלומדים מסוימים ככזו המורכבת מהמאפיינים המהותיים של אותם אובייקטים הנכללים באמנה אותם אף אדם או מדינה אינם יכולים לנכס לעצמם, וכי כל המדינות לוקחות חלק בניהול של משאבים אלו. האמנה מתירה שימוש אקסקלוסיבי במים הטריטוריאליים למדינות החוף באזור הטריטוריאלי בן 12 מייל, ושימוש מועדף באזורים הגובלים בתחום 24 מייל. ניתן לטעון כי האמנה אינה מדירה אחרים מתחום 24 המייל והלאה למטרות מחקר מדעי, בתנאי שהפולשים אינם מסירים אובייקטים, או מפרים את “המנהגים, התקנות וחוקי הכלכלה, ההגירה או הסניטציה בתוך הטריטוריה או המים הטריטוריאליים” של מדינות החוף.

בעוד שהמונח “מורשת משותפת” עסק במקור במשאבים המינראליים של קרקעית הים, חלק מהחוקרים ציינו כי יש ליישם קונספט זה באופן שווה גם לגבי אמנות וארכיאולוגיה. בנוסף, מכיוון שכל אמנות הנכסים התרבותיים שהוזכרו מעלה מיישמות גישה טריטוריאלית לגבי תחום השיפוט בכל בנוגע לחקיקה ואכיפה על פני משאבים ארכיאולוגיים, המנסחים של UNCLOS הסיקו כי הכלים התרבותיים הקיימים אינם יכולים לספק בסיס הולם להגנה על נכסים תרבותיים הנמצאים בקרקעית הים. לפיכך, ה- UNCLOS משנת 1982 עסקה במפורש באובייקטים ארכיאולוגיים והיסטוריים הנמצאים בים בשאיפה להגן באופן מלא על המורשת המשותפת של העולם.

באופן כללי, הפרקטיקה הבין-לאומית העניקה לאתרים ארכיאולוגיים ימיים מאפייני בעלות אוניברסאליים או משותפים אותם לא העניקה לאתרים הנמצאים ביבשה. בשנות ה- 70 המוקדמות, יוון וטורקיה הגישו הצעות לוועדת האו”ם לגבי קרקעית הים, שעסקו בהגנה על אוצרות ארכיאולוגיים והיסטוריים ימיים בתור המורשת המשותפת של המין האנושי. ההצעות הכירו בנוסף ברשות לקרקעית הים בתור הגוף הבין-לאומי המתאים לניהול והגנה על אוצרות ארכיאולוגיים הנמצאים בקרקעית הים. המטרה הייתה להעצים את רשות קרקעית הים שנוסדה תחת UNCLOS בתור האפוטרופוס של אוצרות ארכיאולוגיים לטובת כל המין האנושי. גישה זו משמרת את האינטרסים המוצדקים של מדינות המקור של ספינה טרופה ו/או האוצרות הנמצאים עליה. בתור אפוטרופוס, מדינה זו תגן על האינטרסים המשותפים של כל המדינות, מכיוון שקיימים קשיים משמעותיים בזיהוי מדינת המקור האמיתית כאשר אותה תרבות הייתה משותפת בעבר למה שהיום הן מספר מדינות שונות. בעוד שרשות קרקעית הים למרבה הצער לא נוסדה למטרות אפוטרופסות, סעיף 149 ל- UNCLOS בכל זאת מציין כי כל האובייקטים הארכיאולוגיים המתגלים מחוץ לאזור 12 המייל מהווים חלק מהמורשת של כלל המין האנושי. לפיכך, מאז 1982, UNCLOS משמש כגוף המפקח על חוקים הנוגעים לשרידים ארכיאולוגיים תת-ימיים, ומתייחס לאלו הנמצאים מחוץ לאזור 12 המייל בתור נכסים משותפים של המין האנושי הראויים לגישה בין-לאומית למטרות זיהוי ומחקר.

מספר רשויות משפטיות המליצו על גישה מרובת-סמכויות משפטיות כלפי משאבים תת-ימיים, כולל ממצאים ארכיאולוגיים. הצעה זו כוללת החלפה של עיקרון ה”חופש הימי” בעיקרון של “המורשת המשותפת של המין האנושי” על מנת לשמר את חלק הארי של האוקיינוסים, כולל אתרים ארכיאולוגיים, בתור נכסים הנגישים לקהילה הבין-לאומית. תחת תרחיש זה, הנכסים הימיים לא יהיו כפופים יותר לגחמות של אלו המנצלים אותם, אלא ינוהלו באופן בין-לאומי עבור טובת הכלל. רעיון זה יהיה נכון לגבי כל אתר ארכיאולוגי הממוקם בתוך אזור 24 המייל. למרות שמדינת החוף שומרת לעצמה שליטה עיקרית על פני האזור הגובל שלה, הסייג החשוב הוא כי זו אינה שליטה אקסקלוסיבית. כפי שמצוין ב- Fisheries Jurisdiction Cases (מקרי סמכות שיפוט הדיג), הרעיון כי למדינה אחת יש זכות עדיפה באזור הטריטוריאלי הגובל שלה מרמז כי קיימות זכויות משפטיות אחרות לגביהן עדיפות זו עשויה להיות מיושמת – כלומר, לא ייתכנו זכויות עדיפות אלא אם כן גם לאחרים יש זכויות מסוימות באותו נכס.

במובן זה, התיאור של זכויות של מדינה אחת כ”עדיפות” מרמז על קדימות של זכויות, אך אינו יכול להצביע על שלילת הזכויות המקבילות של מדינות אחרות. למדינות אחרות תיתכן גישה לנכס זה תחת החוק הבין-לאומי. לפיכך, ייתכן ולמספר מדינות יהיו סמכות שיפוט וזכויות מוכרות לגבי אותו נכס, הממוקם בתוך טריטוריה ימית ספציפית.

ניתן ליישם קונספט זה גם לגבי היבשה, ולהכפיף את הזכויות הטריטוריאליות של מדינות לדין בין-לאומי בכיר העוסק בהגנה ובהתערבות למטרות מדעיות, המיושם באופן אפקטיבי על ידי רשות בין-לאומית. בדומה לחוק הים שבו “ההגבלות על הסמכות הלאומית הינן חיוניות”, השימור האפקטיבי של המורשת המשותפת היבשתית דורש הגבלות דומות. הגבלות המוצבות על החופש הימי בכדי להגן על שרידים ארכיאולוגיים נחשבו כהפרה קלה בלבד של הריבונות הימית מכיוון שהתועלת הנובעת מהגנה על המורשת העולמית בהחלט מצדיקה את אותה הפרה.

בנוסף, מכיוון שהגנה בלתי מספקת על ידי המדינה המארחת על נכסים תרבותיים משותפים משפיעה על זכויותיהם של זרים החולקים אינטרס באותם נכסים, סמכות שיפוט אקסטרה-טריטוריאלית יכולה וצריכה להיות מוצדקת לשם התערבות במדיניות והפרקטיקות הפנימיות של המדינה המארחת. “כלל ההשפעות”, המיישם סמכות שיפוט נרחבת, הוצג בתור בסיס לסמכות שיפוט אקסטרה-טריטוריאלית על פני אתרים ארכיאולוגיים ימיים. טיעון “השפעות” מסוג זה ניתן ליישום בהקשר של נכסים תרבותיים משותפים יבשתיים – כלומר, חוסר היכולת להגן על התרבות המשותפת משפיע על זכויות הקניין של מדינות חיצוניות, שיכולות בעקבות זאת לטעון לסמכות שיפוט על מאמצי השימור. התרחיש האידיאלי, עם זאת, הוא כי אותה סמכות שיפוט תופעל מטעם ממשלות לאומיות או קבוצות בעלות אינטרס על ידי מנהל בין-לאומי אובייקטיבי.

VII. סיכום

מכיוון שהעולם מכיר מזה זמן רב בכך שנכסים תרבותיים המרכיבים את המורשת התרבותית המשותפת של המין האנושי אינם צריכים להימצא תחת ההשגחה הבלעדית של מדינה זו או אחרת, אין קושי להצדיק זכויות של התערבות מגוננת. לאור חשיבות זו של האתרים הארכיאולוגיים והתרבותיים של העולם, והאכיפה הבלתי אפקטיבית מצד הגוף הקיים של החוקים הבין-לאומיים העוסקים בנכסים תרבותיים, יש צורך בהכרה בנורמה חדשה לגבי מקרים מוגבלים ומפוקחים: הזכות של מדינות זרות, או גוף בין-לאומי המייצג את האינטרסים של אותן מדינות זרות, להתערב במדיניות השימור הפנימית של מדינה מארחת, ובעת הצורך גם בריבונות הטריטוריאלית שלה, כאשר אותה מדינה מארחת אינה מגינה על נכסים תרבותיים בלתי-ניידים מפני, בין היתר, מלחמות, פגעי טבע, יזמות פיתוח ו/או ביזה. למרות הקשיים שהוזכרו קודם לגבי מציאת הצדקות לעמדה זו, מוסכם כי התפיסה הדומיננטית הראשונית לגבי עיזבון לאומי מפנה לאט את הדרך לטובת הכרה מפורשת בלגיטימיות של הדוקטרינה של המורשת המשותפת של המין האנושי. ואם אנו מקבלים את הדוקטרינה של המורשת המשותפת של המין האנושי, אזי לקהילה האנושית יש זכות לגישה זהה, אפילו אם זכות זו דורשת התערבות בריבונות הטריטוריאלית בשל שיקולי הגנה לגיטימיים.

עם זאת, ההצדקה של התערבות לטובת הגנה תרבותית חייבת להיות וודאית בכדי למנוע ניסיונות מוצהרים או סמויים של ארכיאולוגים, ממשלות, או היסטוריונים ל”מחקר נצלני” המיועד לביזה או רווחים, אם ברצוננו כי המורשת התרבותית המשותפת תכלול זכות גישה אינהרנטית. בנוסף, בדומה להתערבות למטרות הומניטאריות, כל התערבות לטובת הגנה על המורשת התרבותית של המין אנושי חייבת לשמור על ניטראליות מחמירה בין צדדים פוליטיים יריבים אם ברצוננו כי הכניסה תתקבל על ידי המדינה המארחת והקהילה הבין-לאומית כלגיטימית ומועילה. לפיכך, ניטראליות בלתי מתפשרת חייבת להוות את אבן הפינה של תוכניות מגוננות התומכות בהתערבות.

הטיעונים לגבי עיזבון לאומי וריבונות טריטוריאלית הופכים לאמוציונאליים כאשר בוחנים אותם בהקשר של המציאות הכלכלית. חשוב לציין כי מדינות רבות “עשירות בשרידים”  – לדוגמא מדינות בדרום אמריקה, אפריקה ואסיה – כוללות אוכלוסייה שכיום סובלת מבעיות חמורות של עוני כלכלי, תזונה לקויה ומגיפות הפוגעות באיכות החיים. אסור לשכוח, כחלק מטיעון אידיאליסטי זה, כי מדינות רבות אינן מחזיקות בכספים, כוח אדם, ציוד או טכנולוגיה הנחוצים בכדי לפקח על כל דבר המתרחש בשטחיהן היבשתיים או הימיים, כולל פעילויות חפירה או הרס של אתרים ארכיאולוגיים. מציאות כלכלית זו היא נכונה אף יותר לאחר שחרור ממשטר קולוניאלי או דכאני. אך קריאה זו להגברת ההגנה על מונומנטים או אתרים ארכיאולוגיים אינה מהווה טיעון התומך ב”לבנים לפני חמאה” או “בולי עץ לפני חיים”. המטרה של התרת התערבות מגוננת לטובת אובייקטים תרבותיים אינה להמעיט בערכם של הדברים החיוניים לאדם, העשויים להתקיים במשותף לצד הצורך בשיפור ההגנה התרבותית. במקום זאת, היא מהווה טיעון בתומך בסיוע לאלו שאינם יכולים, או שבחרו שלא להגן על המורשת העולמית הנכללת בטריטוריה שלהם כיום.

הטיעונים הכלכליים מתעוררים בנוסף במצבים שבהם העיזבון הלאומי של פריטים תרבותיים נתפס כמשאב כלכלי על ידי האוכלוסייה הילידית, ומוערך יותר בשל הערך הכלכלי שלו כחלק מהסחר הבלתי חוקי בפריטים ארכיאולוגיים מאשר בשל החשיבות התרבותית שלו עבור אותה אומה. במובן זה, יש כאלו הרואים בהשפעות של משאבים בלתי מספקים, הזנחה, ניהול כושל, שחיתות ואלימות פנימית הגורמים להרס של מונומנטים לצד פגיעה באדם, בתור איום גדול יותר למורשת העולמית של המין האנושי. המימון הבין-לאומי הקיים עבור השימור של נכסים תרבותיים, כמו קרן המורשת העולמית, אינו יכול לפתור את כל הבעיות הכלכליות הקשורות בשימור זה כאשר היעדר ההגנה מצד המדינה המארחת הינו סימפטום של חוסר יציבות חברתית וכלכלית נרחבת. הטיעונים כנגד עיזבון לאומי וריבונות טריטוריאלית הופכים קשים להצדקה כאשר בוחנים אותם בהקשר זה, ותורמים לפיקציות המשפטיות הקשורות להגנה על המורשת המשותפת של המין האנושי.

עם זאת, החוק הבין-לאומי כבר מכיר בצרכים המיוחדים של נכסים תרבותיים, וכולל החרגות להגנה עליהם תחת החוק כאשר הדבר אפשרי – במיוחד בהקשר של דיני המלחמה. התערבות טריטוריאלית המהווה חלק ממסגרת מפוקחת היטב, תחת נסיבות מוגבלות ביותר, הינה חלק מרצף המשטר המגונן הקיים בכל הנוגע לנכסים תרבותיים. נורמה חדשה זו תוארה על ידי חוקרים באופן הבא:

“בעולם המאורגן לפי מדינות לאום, ובמערכת משפטית בין-לאומית שבה המדינה היא השחקן המרכזי, הדגש על לאומיות הוא מובן. אך העולם משתנה, ויחד איתו גם המרכזיות של המדינה. הדאגה למורשת התרבותית של העולם הינה עקבית להופעתם של חוקים ומוסדות בין-לאומיים המגנים על זכויות אדם. דגש קל יותר על לאומנות תרבותית הינו עקבי להחלשות היחסית של הריבונות הלאומית המאפיינת את הדין הבין-לאומי המודרני”.

ההסכמה הכללית היא כי בעת פיתוח כלל המותיר התערבות בריבונות הטריטוריאלית של מדינה זו או אחרת, המתחים העיקריים בדין הבין-לאומי הם אלו המשפיעים על הכוח היחסי של מדינות, במיוחד כאשר הסיכונים כוללים חלוקה מחודשת של אלמנטים כמו טריטוריה. החוק הבין-לאומי למעשה התפתח בצעדים קטנים, והוא מוסיף לצמוח. האינטרס המשותף של המין האנושי בשימור המורשת התרבותית שלו באמצעות התערבות קיים בגלל שיקולים עולמיים, להבדיל מלאומיים. מכיוון שהפרקטיקות של המדינות הן עדיין בלתי עקביות בהקשר זה, קיים צורך להכיר בנורמה החדשה של התערבות, דרך פעולות מגוננות אפקטיביות החורגות מאלו המצוינות במפורש באמנות התרבותיות הקיימות.

אמנת המורשת העולמית משנת 1972 מכירה במבוא שלה כי ההגנה הלאומית על המורשת התרבותית “לעתים קרובות נותרת בלתי מספקת בגלל… המשאבים הכלכליים, המדעיים והטכניים הבלתי מספקים של המדינה בה נמצא הנכס”, וכי “על הקהילה הבין-לאומית… להעניק סיוע קולקטיבי”. סיוע קולקטיבי זה עשוי לקבל תמיכה טובה יותר בקרב המדינות אם מנגנוני האכיפה המגוננת יעבדו באופן אפקטיבי יותר. הרחבת החוק הבין-לאומי בדבר נכסים תרבותיים כך שיכלול משטר התערבות בעל גיבוי בין-לאומי, עשויה לשפר את רמת העניין של מדינות לא רק בנוגע לפרקטיקות המגוננות שלהן עצמן – כלומר למנוע התערבות חיצונית בריבונות הטריטוריאלית שלהן – אלא לרוחב הקהילה הבין-לאומית ככלל, שתקבל לידיה כלי יעיל ומשמעותי לשם הגנה תרבותית. האסיפה הכללית של האו”ם הכירה מזמן בכך ש”ידע והבנה הדדית לגבי התרבות וחייהן של אומות יכולים לתרום לחיזוק הביטחון הבין-לאומי ולשמירה על השלום”, וכי “עמי העולם חפצים בשיתוף פעולה תרבותי ומדעי בין-לאומי נרחב ואינטנסיבי”. ללא זכויות התערבות, מטרות אלו מהוות פיקציה משפטית הדורשת לא יותר ממס שפתיים מצד מדינות העולם, ושאינה מסוגלת להקצות מאמצים ומשאבים מספקים למטרה האוניברסאלית של הגנה על המורשת התרבותית המשותפת של העולם.

העובדה כי קונספט מסוים אינו מוכר אוניברסאלית או נאכף באופן עקבי על ידי כל המדינות אינה מהווה סיבה להפסיק לתמוך בו. קיומן של מלחמות אינו מצדיק התעלמות מאמנות האג וז’נבה בדבר דיני המלחמה, או מהצלב האדום והמשטר המגונן שלו. בדומה, חוסר האפקטיביות של אמנת המורשת העולמית אינו מצדיק את הסרת ההגנה על נכסים תרבותיים משותפים מסדר העדיפויות של הקהילה העולמית. עלינו להמשיך ולשאוף לקראת האידיאל, ה”קוד לדוגמא” של חוקי הגנה תרבותית על בסיס בין-לאומי. הנחיות אלו צריכות להתרומם לרמה האפקטיבית ביותר שלהן – כזו הכוללת משטר אכיפה הגובר על הקונספטים המסורתיים של ריבונות טריטוריאלית וקיני הקניין. בפועל, התוצאה חייבת להיות כזו הכוללת זכויות להתערבות מגוננת לטובת המורשת התרבותית המשותפת של המין האנושי.