לקחים מתכנית ההתנתקות Taking Community Seriously – Lessons from the Israeli Disengagement Plan

תרגום המאמר: לקחת את הקהילה ברצינות: לקחים מתכנית ההתנתקות הישראלית

שי שטרן

הפקעה של רכוש או קניין פרטי, היא בין התחומים השנויים ביותר במחלוקת בהסדרים משפטיים. האתגרים והסכנות שתחום זה מציב בהקשר של רכוש פרטי הופכים אותו לנושא המצוי בדיון ומחלוקת.  

עם זאת, באופן מפתיע, רוב תחומי השיפוט המערביים מאמצים נוסחה דומה ביחס להפקעה, הן בהקשר של המטרות שמצדיקות פעולה כזו והן בהקשר של הפיצוי שיש לתת לבעלי הקניין.

המאמר מאתגר את נוסחת ההפקעה הנפוצה, לפיה ללא קשר לנסיבות של ההפקעה, הפיצוי לבעל הקניין נקבע בהתאם לשווי השוק של הקניין. באמצעות בחינת המקרה של תכנית ההתנתקות הישראלית משנת 2005, שכתוצאה ממנה 21 יישובים קהילתיים נעקרו על ידי הפקעה, מאמר זה טוען שיש לקחת בחשבון את אובדן הקהילתיות כאשר מדובר בהפקעות שעקרו קהילות שלמות ממקומן. עם זאת, על מנת שההסדר המשפטי יהיה יעיל, הוגן וחשוב לא פחות, שישקף את הערך המגולם בזכות הקניין, עליו להיות מעוגן בתשתית נורמטיבית שלוקחת בחשבון את הערכים שהחברה מעוניינת לקדם, ואת המשמעות הפנימית של ערכים אלו.

מילות מפתח: קהילות מגורים, הפקעה, התנתקות, קניין, פיצוי.

1. מבוא

הפקעת קניין פרטי, מצויה בין התחומים השנויים ביותר במחלוקת בהסדרים משפטיים. האתגרים והסכנות שתחום זה מציב בהקשר של רכוש פרטי הופכים אותו לנושא לדיון ומחלוקת. עם זאת, באופן מפתיע, רוב תחומי השיפוט המערביים מאמצים נוסחה דומה ביחס להפקעה, הן בהקשר של המטרות שמצדיקות פעולה כזו והן בהקשר של הפיצוי שיש לתת לבעלי הקניין[1]. באשר לנוסחה, בעוד שהפרשנות של צרכי השימוש הציבורי השתנתה במהלך השנים,[2] נראה שקיים קונצנזוס במרבית אזורי השיפוט המערביים שהפיצוי צריך להתבסס, בחלקו אם לא בכולו, (תחילת עמ’ 150) על שווי השוק של הקניין.[3] אולם, הקונצנזוס הזה ראוי להיפתח לדיון. [4] מאמר זה בוחן את נוסחת ההפקעה הרווחת, לפיה ללא קשר לנסיבות ההפקעה, הפיצוי עבור בעל הקניין נקבע בהתאם לשווי השוק של הקניין. מאמר זה בוחן במיוחד האם פיצוי לפי שווי השוק הולם במקרים בהם ההפקעה עקרה, ישירות או בעקיפין, קהילת מגורים שלמה. ההתמקדות בקהילות מגורים לא מרמזת שקרבה גיאוגרפית בעצמה מצדיקה טיפול משפטי שונה בדיני קניין.[5] עם זאת, כפי שמגלה החיפוש של הילרי אחר הגדרה של קהילה , סמיכות מגורים עדיין משחקת תפקיד חשוב המאפשר לאנשים לתחזק מערכת יחסים חברתית מורכבת שכוללת שיתוף פעולה, תלות הדדית ותפיסות משותפות של המוסר.[6] כפי שהדגמתי למטה, אבחנה בין קהילות שמשתמשות בסמיכות מגורים לטובת הגשמה של ערכים מסוג זה, לבין אלה שלא, צריכה להוות המדריך לטיפול משפטי לו כל קהילה ראויה. הטיעון שלי, לפיכך, הוא כי כאשר “קהילה” מייצגת קבוצה של אנשים שבמקרה גרים בסמיכות גיאוגרפית, אין זה מצדיק סטייה מחוקי ההפקעה הנוכחיים. עם זאת, כאשר סמיכות גיאוגרפית משמשת ככלי לצורך הגשמה של ערכי קהילה, אז דיני ההפקעה הנוכחיים אינם הולמים שכן הם מתעלמים מאובדן מרכזי מהם סובלים בעלי הקניין: אובדן הקהילתיות.[7]

עמ’ 151

באמצעות חקירת המקרה של תכנית ההתנתקות הישראלית משנת 2005, שכתוצאה ממנה 21 קהילות מגורים נעקרו ממקומן באמצעות הפקעה, מאמר זה טוען כי אובדן הקהילתיות צריך להילקח בחשבון בהפקעות שעוקרות קהילות שלמות, על מנת שההסדר המשפטי יהיה יעיל, הוגן וכן, לא פחות חשוב, ישקף את הערכים המגולמים בזכות הקניין. הדבר דורש תשתית נורמטיבית מקיפה הנוגעת למהו קניין והערכים שהוא אמור לקדם. העדרה של תשתית כאמור, יוביל, כפי שהניסיון הישראלי חשף, לתוצאות שאינן צודקות, אינן יעילות ואינן ממלאות את מטרתן הראשונית – שהיא לשמש תרופה או תיקון לאובדן הקהילתיות.

הדבר אמור להיות מובן מההתחלה: זה אינו נושא תיאורטי. ההתרחבות של יוזמות[8] עירוניות מחודשות, התפתחות התעשייה, הטכנולוגיה והכלכלה[9], כמו גם שינויים אקלימיים וגיאוגרפיים[10], מגבירים באופן תדיר את הצורך של ממשלים להשתמש בכוח הפקעה המצוי ברשותם בדרך שעשויה להוביל, ישירות או בעקיפין, לעקירתן של קהילות שלמות. ניתן לראות זאת בסיפור של צ’אבז ראבין (Chaves Ravine), קהילת מגורים מאוחדת בלוס אנג’לס, שהיתה ביתם של דורות של מקסיקנים-אמריקאים, ואשר שטח המגורים שלהם הופקע על ידי המדינה לצורך הקמת איצטדיון דודג’ר,[11]  או זה של כפר קטן בשם וואלמייר (Valmeyer) מאילינוי, אשר לאחר השיטפון הגדול של 1993, קיבל את העזרה של הממשל הפדרלי לשינוי מיקום לשטח גבוה יותר בכ- 2 מייל (3.2 ק”מ) מזרחה מעל הצוקים בצד הצפוני של עמק אפונימוס (Eponymous valey).[12] דוגמא בולטת נוספת היא הסיפור של ערים שוודיות – קירונה ומלמברגט (Kiruna and Malmberget), אשר היו ממוקמות ליד, ומעל מכרות מחצבי ברזל; מכרות אלה בשנים קודמות איימו על היתכנות המשך הקיום של קהילות אלה, בשל חשש שהקרקע תקרוס. חברת LKAB, שבבעלות ממשלת שוודיה, היתה אחראית לתקצוב העברת קהילות אלה למיקום אחר בקרקע, שכן “מחצבי הברזל בשדות המחצבים הצפוניים מספקות לעולם מתכת, ומעניקות פרנסה וכסף לקהילות המכרות, לאזור שלנו ולשוודיה בכלל”[13].

[1]* מרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב, shister@post.tau.ac.il. . אני אסיר תודה לחנוך דגן, יוסף ו. זינגר, צילי דגן, אביטל מרגלית ומשואה גרין עבור הערותיהם הענייניות והצעותיהם בטיוטות קודמות, וכן למשתתפים בסדנת “זכויות אדם ויהדות, במרכז הישראלי לדמוקריה. אני מודה גם לחברי צוות נוספים של “סקירת המשפט הישראלי” עבור הערותיהם המועילות.,

 לסקירה השוואתית מקיפה, ראה AJ van der Walt Constitutional Property Clauses: A Comparative Analysis (Kluwer Law International 1999). ראה גם Gregory S Alexander, The Global Debate over Constitutional Property: Lessons for American Takings Jurisprudence (University of Chicago Press 2006).  

2ראה, לדוגמא, Errol E Meidinger, `The “Public Users” of Eminent Domain: History and Policy` (1980-81) 11 Environmental Law 1; Lawrence Berger, `The Public Use Requirement in Eminent Domain` (1977-78) 57 Oregon Law Review 203; Charles E Cohen, `Eminent Domain after Kelo v/ City of New London: An Argument for Banning Economic Development Takings` (2005-06) 29 Harvard Journal of Law and Public Policy 491.

[2]

[3]  בארצות הברית, בית המשפט מפרש את הדרישה החוקתית של “פיצוי הוגן” כשווי השוק של הקניין: ראה United States v 564.54 Acres of Land 441 US 506, 510-11 (1979); Almera Farmers Elevator & Warehouse Co v US 409 US 470, 473 (1973); United States v Miller et al 317 US 369, 374 (1943),

עם זאת, כתגובה להחלטת בית המשפט העליון של ארצות הברית ב- Kelo v City of New London 545 US 469 (2005), מספר מדינות שינו את החוקים שלהן, וקבעו את שיעור הפיצוי מעל לשווי השוק: ראה, לדוגמא, מישיגן Michigan Constitution, art X, s 2 ) (תוקן ב- 2006)) וקונטיקט (SB 167 (2007) ), שדורש תשלום של לא פחות מ- “125 אחוז ממחיר השוק ההוגן בנוסף לפיצוי אחר המותר על פי החוק”; אינדיאנה (HB 1010 (2006)) שדורש תשלום פיצויים במקרה שבו הנכס שהופקע היה מקום המגורים העיקרי בשיעור של 150% משווי שוק הוגן; וקנזס (SB 323(2006)), שהגדילה את רמת הפיצוי עבור בעלי מקרקעין ששטחם הופקע ל- 200% משוויו המוערך הממוצע של הקניין. באזורי שיפוט מערביים אחרים, דיני הפקעות הכירו בקריטריון “שווי השוק” כאבן הפינה לחישוב הפיצוי עבור ההפקעה. ראה, לדוגמא,  van der Walt (n 1) 58-60 (Australia), 150 (Germany) and 343-48 (South Africa).  

[4] ראה, לדוגמא, Richard A Epstain, Takings: Private Property and The Power of Eminent Domain (Harvard University Press 1985) 183-84; James E Krier and Christopher Serkin, `Public Ruses` (2004) Michigan State Law Review 859, 867; Abraham Bell and Gideon Parchomovsky, `Taking Compensation Private` (2007) 59 Stanford Law Review 871, 885-90; Jack L Knetsch and Thomas E Borcherding, `Expropriation of Private Property and the Basis for Compensation` (1979) 29 UNIVERSITY  OF Toronto Law Journal 237; Glynn S lunney Jr, `Compensation for Takings: How Much is Just?` (1993) 42  Catholic University Law Review 721; W Harold Bigham, `”Fair Market Value”, “Just Compensation”, and The Constitution: A Critical View` (1970-71) 24 Vanderblit Law Review 63; Ann E Gergen, `Why Fair Market Value Fails as Just Compensation` (1993) 14Hamline Journal of Public Law and Policy 181; Robert C Ellickson, `Alternatives to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and Fines as Land Use Control` (1973) 40 University of Chicago Law Review 681; James J Kelly Jr. `”We Shell Not Be Moved”: Urban Communities, Eminent Domain and the Socioeconomics of Just Compensation` (2006) 80 St Jhon`s Law Review 923.

[5] Cf Henry E Smith, `Property as the Law of Things` (2012) 125 Harvard Law Review 1691. ראה גם Henry E Smith, `Community and Custom in PROPERTY` (2009) 10 Theoretical Inquiries in Law 5; Thomas W Merrill, `The Property Prism` (2011) 8 Econ Journal Watch 247, 247.

[6] ראה George AHillery Jr, `Definitions of Community: Areas of Agreement` (1995) 20 Rural Sociology Journal 111.

[7] ראה Gideon Parchomovsky and Peter Siegelman, `Selling Mayberry: Communities and Individuals in Law and Economics` (2004) 92 California Law Review 75. אובדן הקהילתיות עשויה להיראות כתת קטגוריה לנושא רחב יותר שבוחן את ההחרגה של הערך הסובייקטיבי של הבעלים מחישוב הפיצוי בגין ההפקעה.: ראה, לדוגמא, Krier and Serkin (n 4) 866; Ellickson (n 4) 736-37; Lee Anne Fennell, `Taking Eminent Domain Apart` [2004] Michigan State Law Review 101.

[8] יוזמות כאלה התעצמו לאחר החלטת בית המשפט העליון של ארצות הברית ב- Kello (ה”ש 3). ראה, לדוגמא, Ilia Somin, `Let There Be Blight: Blight Condemnations in New York after Goldstein and Kaur` (2010-11) 38  Fordham Urban Law Journal 1193; Cohen (ה”ש 2) 492; Lynn E Blais, `Urban Revitalization in the Post-Kelo Era` (2007) 34 Fordham Urban Law Journal 657.

[9] ההכרה העקרונית שהתפתחות כלכלית מתאימה כשימוש ציבורי בר תוקף תחת החוקה הפדרלית של ארצות הברית, אושרה מחדש ב- Kelo (ה”ש 3). ראה Cohen (ה”ש 2).

[10] ראה בהקשר זה UNHCR. UN Refugee Agency, Climate Changes: The Storm Ahead`, https://www.unhcr.org/pages/49e4a5096.html. ראה גם ב- A Dan Tarlock, `Takings, Water Rights, and Climate Changes` (2012) 36 Vermont Law Review 731, 731.

[11] Matthew J Parlow, `Unintended Consequences: Eminent Domain and Affordable Housing`

 (2005-06) 46 Santa Clara Law Review 841

[12] ראה Isabel Wilkerson, `350 feet above Flood Ruins, a River Town Plots Rebirth`, The New York Times, 31 october 1993. אירוע דומה קרה בצ’לסי אייווה, מקום ש”אנשים התפצלו בדעותיהם האם לעבור ממקום נמוך זה ליד נהר לואה או להישאר במקומם” לאחר התוצאה הקשה של השיטפון הכבד ב- 1993: ראה Monica Davey, `IOWA Town Survived Flood, but Teetered in the Aftermath`, The New York Times, 14 July 2003.

[13] ראה https://www/lkab.com/en/future/Urban -Transformations FAQ. עוד לגבי הסיפור של קירונה ומלמברגט ראה ב- https://www/strangeharvest.com/mt/archive/the_harvest_the_town.php; `Sweden to Save “Sinking” Town`, BBC News, 28 September 2004, https://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/3694204.stm; https://www/lkab.com/en/future/Urban-Transformations.