מבוא
1. כל הליך משפטי, לרבות תקיפת חוקיותו של מכרז, מתחלק לשלב ראשוני בו מוטל על תובע להוכיח כי פעולה או מחדל אינם כדין, וכי עומדת לו עילה מבוררת נגד הנתבע, ואם עמד בנטל זה עליו להוסיף ולהוכיח כי פעולה או מחדל אלו גרמו או עלולים לגרום לו נזק, בגינו מבוקש סעד.
2. על מנת לצלוח את השלב הראשון של הוכחת קיומה של עילת תביעה, על התובע לעמוד בנטל ההוכחה, ראשית כי העובדות הנטענות על-ידו אכן התרחשו, ושנית כי עובדות אלו אכן מקימות עילת תביעה.
3. אמות המידה והחובות המינהליות בהן נושאת ועדת מכרזים, ככל רשות מינהלית, בדרך כלל מחמירות יותר מאלו של המשפט הפרטי, ומשכך מעטים המצבים בהם תעמוד לנפגע מהליך מכרזי עילה מהמשפט הפרטי ולא מהמשפט המנהלי, בעוד שייתכנו מצבים בהם תעמוד לו אך ורק עילה מנהלית.
4. יחד עם זאת, הדין המנהלי הדיוני עלול להחליש את האפקטיביות של הזכות המנהלית המהותית, היות שהוא מציב מחסומי סף נוספים בהשוואה להליך אזרחי, בדרך לקבלת סעד.
5. חזקת התקינות המנהלית של רשות מציבה משוכה ראייתית גבוהה להוכחת פגם בהתנהלותה, בעוד שהמשפט המנהלי לא מצמיד תוצאה לפגם באופן אוטומטי, אלא מחייב התחשבות בשיקולים נוספים הנדונים במסגרת טענות הסף, ודוקטרינות הריסון השיפוטי והבטלות היחסית: כגון חומרת הפגם, השפעת התוצאה המשפטית המבוקשת על צדדים שלישיים ועל האינטרס הציבורי בכללותו, השפעתה של דחיית העתירה על עניינו של העותר, אופן התנהגותו בנסיבות העניין וכו’.
6. גם סוג הסעד המבוקש כשלעצמו עשוי להוות מחסום בתקיפת חוקיות של מכרז, הן לאור הקושי בהוכחת נזק של שלילת זכאות לזכיה (במידת וודאות העולה על מאזן ההסתברויות), והן היות שעיקר כוחו של המשפט המינהלי בסעד של צו אכיפה בעין, בעוד שסעד כספי הינו בחזקת משני ומשלים, כשלא די בציווי לתיקון העוול שנגרם, או כשהנזק הכרוך בצו ביניים עולה על תוחלת הנזק של המשך התקשרות בצל הליך משפטי מקביל לפיצויים, ואף שגם בהקשר מכרזי ניתן עקרונית להגיש תביעה לפיצויים בלבד ללא אכיפה, קיימים קשיים לא מבוטלים בחופש בחירה מלא בין הסעדים.
7. מטרתו של דיון זה הינה להציג את סוגי החסמים בדרך לקבלת סעד בגין פגם בחוקיותו של מכרז, ובהתאם לכך בפרק א’ נדון במשוכה הראייתית הגבוהה האופיינית להליך מינהלי ובעילות תביעה אפשריות בהקשר מכרזי, בפרק ב’ נעסוק בסוגי סעדים אפשריים בגין פגם במכרז ובקשיים המיוחדים בדרך לקבלת סעד כספי בהליך כאמור, ובפרק ג’ יוצגו החסמים המינהליים הדיוניים שמציבות טענות הסף ודוקטרינות הריסון השיפוטי והבטלות היחסית.

תוכן העניינים
מבוא –  3
א. עילות תביעה בגין פגם במכרז
א.1. נטל הראיה
א.2. עילה מנהלית
א.3. עילה טרום חוזית
א.4. עילה חוזית
א.5. עילה נזיקית
א.6. עילת עשיית עושר ולא במשפט
ב. סעדים בגין פגם במכרז
ב.1. אכיפה – בקשה לצו בעין
ב.2. פיצויים
ב.3. התניה על הזכות לסעד במסמכי מכרז
ב.5 סעד זמני
ג. סייגים מנהליים למתן סעד
ג.1. טענות סף מינהליות
ג.2. כלל הריסון השיפוטי המינהלי
ג.3. דוקטרינת הבטלות היחסית
סיכום
ביבליוגרפיה