מבוא

“ותרא רחל, כי לא ילדה ליעקוב, ותקנא רחל, באחותה; ותאמר אל- יעקוב הבה- לי בנים, ואם- אין מתה אנוכי” (בראשית, פרק ל,’ פס’ א.)’

הכמיהה ללדת ילד היא צורך אישי וחברתי המתקיים כמעט בכל מקום בעולם, ומאז שחר האדם. רבים  רואים בהולדה מטרה מהותית בחייהם, אך לא כולם יכולים להגשימה. בעבור יחידות, יחידים ובני זוג שאינם יכולים להביא ילד, עשוי הקושי להביא לכאב קשה מנשוא, בין אם מדובר בבעיית אי פריון או בגלל היעדר רחם, ביצית או זרע. על פי זפרן ,(2005( השתכללות טכניקות ההולדה בשנים האחרונות ובפרט אפשרויות ההפריה החוץ־גופית לסוגיה, לצד השימוש הגובר בהזרעה המלאכותית הוותיקה, היעזרות בהולדה המשלבת תרומת תאי מין, או אם נושאת (״פונדקאית״,) כל אלה הרחיבו את חלופות ההולדה הרחבה ניכרת בעבור אלו המתקשים להוליד באופן טבעי..

אין צורך להכביר במילים על כך שההפריה- החוץ גופית, וטכנולוגיות חדישות אחרות של פרייה ורבייה, הן סיפור הצלחה של קדמה מדעית. כמו לגבי פריצות- דרך מדעיות וטכנולוגיות אחרות בתחום הביו- רפואי, גם במגזר זה של פרייה ורבייה מתעוררות שאלות לגבי מהות ואופי הרגולציה הנורמטיבית הראויה. שפירא (2005( טוען כי עיצובה של רגולציה נורמטיבית ראויה הוא מיזם רב- תחומי המחייב מאמץ משותף של אנשי מדע, אתיקה, פוליטיקה, כלכלה, סוציולוגיה, דת ומשפט.

הרצון במימוש הזכות להורות מביא זוגות רבים לבחור בפתרון הפונדקאות. בחירה זו מעוררת סוגיות חברתיות, אתיות, מוסריות, הלכתיות ומשפטיות. לטענתו של שפירא, בחברות מערביות ליברליות, ההסדרה הנורמטיבית- ובמיוחד המשפטית- של התחום הביו- רפואי קשורה בטבורה לתרבות זכויות האדם. טיעונים רווחים במונחים של זכויות אדם ביו- רפואיות מתייחסים לשאלות של חיים ומוות, בריאות וחולי. “כבוד האדם” הוא מושג נפוץ בהקשר זה. עם כל עמימותו במהות ובהגדרה, והגם שהוא תלוי תרבות וערכים במובהק, זהו תחום טעון רגשות ורבות בו המחלוקות הערכיות. מקבלי החלטות- לרבות מחוקקים, שופטים וחברי ועדות- בתחום כזה מצווים על רגישות יתרה ושיקול דעת קפדני בבואם לבחור בין אורות אדומים של עצור, אורות ירוקים של ברכת הדרך, או אורות צהובים של שב- ואל- תעשה בהתוויית מפת- הדרכים הנורמטיבית של  הביו-  רפואה. במציאות  של שונות חברתית רעיונית אין לצפות לכך שהסדר נורמטיבי מוצע כזה או אחר, יתקבל על דעת הכל ללא עוררין.

ברוב ארצות העולם, השאלות המרכזיות בעניין פריון האוכלוסייה הן שאלות של עוני ופיתוח (שלו, .(1996b לעומת זאת, בארצות המפותחות מתעוררים דיונים נוקבים ביותר בקשר לנושאים של ליקויי פוריות והטיפול בהם. בחברה הישראלית, נושא הפריון וההולדה הוא בעל חשיבות חברתית ותרבותית עצומה. הביטוי הברור ביותר לכך הוא שישראל היא המדינה המובילה בעולם בשיעור טיפולי ההפריה לנפש, והיא בעלת אחד הדירוגים הגבוהים ביותר בעולם בשיעור הילודה והפוריות, במיוחד מבין המדינות המפותחות. אלה מקבלים עידוד בקרב הדתות, התרבות, הפוליטיקה, המדיניות הציבורית והמשפט במדינת ישראל 2010(Sperling), החוק בישראל מתיר פונדקאות, אך במגבלות מסוימות שנבעו בעיקרן, מהדעות החלוקות בנושא מורכב זה (שפירא ושפירא, ..(2007 פרשת נחמני היוותה אבן יסוד בהיסטוריה של החקיקה הקשורה בפונדקאות בישראל. בפסיקת בית המשפט העליון מ- 1996 (רותי נחמני נ’ דניאל נחמני,) נקבע כי “האינטרס בהורות מהווה ערך בסיסי וקיומי הן עבור הפרט והן בעבור החברה כולה.” נוכח פרשה זו ובמהלכה חוקק חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד,) התשנ”ו,1996- המסדיר את הליך הפונדקאות בישראל. לטענתה של צ’ישלביץ’ ,(2007(

החוק מבטא רגישות רבה כלפי נושאים הלכתיים המשליכים על דיני יוחסין, וניתן לבארו בהתאם לרוח ההלכה. אדון בפרטי החוק ובהסדרה הקיימת בפרק העוסק ברגולצית הפונדקאות בישראל.

הריון ולידה הם תהליכים מורכבים, זהותיים, עמוקים ואינטימיים, שלהם השלכות פיסיות ונפשיות  משמעותיות על האשה החווה אותם. על פי Cook ,(1993( הגנה על בריאות פריון האשה לא הייתה בעדיפות עליונה עבור ממשלות, כמשתקף מהחוקים שכוננו. מבחינה היסטורית, חובתה הראשית של האשה נתפסה כנושאת ילדים, בייחוד בנים, וכיוצרת ומשמרת את בסיס המשפחה. Cook אף מציינת כי למרות היכולות הרפואיות, 500,000 נשים ברחבי העולם מתות מדי שנה בשל גורמים הקשורים בהריון ולידה, בגלל חוסר נגישות לחינוך, לשירותים בסיסיים של מניעת הריון ולידה בתנאים נאותים.

בבואנו לדון בסוגיית הפונדקאות, איננו יכולים להימנע מהתייחסות למושג הצדק, אשר על פי הגדרתו נגזרים כללים מוסריים שונים בחברות שונות. תופעת הפונדקאות מעלה הרגשת חוסר נוחות- האם הליך זה הוא צודק? האם הוא תורם למהותינו כחברה מוסרית הטוענת לשמירה על זכויות האדם? טכנולוגיות רבייה חדשות שינו את כלכלת הפונדקאות באופן המחדד את הלבטים האתיים הגלומים בה. למעשה, מיקור- החוץ של ההריון- שהתרחש בין היתר בזכות פיתוח טכניקת ההפריה החוץ- גופית- רק הבליט את הסוגיות המוסריות הכרוכות בפונדקאות. מטרת העבודה לנתח את יחס המדינה הראוי לתופעת הפונדקאות לאור תיאוריות צדק שונות, תוך בחינה מעמיקה של עמדת המחוקק הישראלי בעניין זה. השאלה העיקרית אותה אבקש לבחון בעבודה זו היא האם ראוי לאפשר ליחיד/זוג המעוניינים להיות הורים לשלם בעבור השכרת רחמה של אשה? האם פוטנציאל הפגיעה בפונדקאית מצדיק את התועלת הכרוכה בכך? כמה סוגיות יועלו בנושא, ביניהן מספר שאלות עיקריות המתייחסות למעמדו המוסרי של הסכם מעין זה, ולסחר בגופן של נשים אל מול הזכות הטבעית להורות. אבצע זאת וכיצד גישות אלה מקבלות סוגיית הפונדקאות לאור תיאוריות צדק של הוגים שונים, על ידי ניתוח ביטוי בחוק הישראלי.

בחלקה הראשון של העבודה אסקור את היקף תופעת הפונדקאות ומאפייניה, אבחן את התופעה הגלובלית של פונדקאות בינלאומית ובתוך כך אציג ארבע גישות לפונדקאות המוצאות ביטוי בחוקים ומדיניות פנים כיום בעולם. בחלקה השני, אבקש לבחון את יחס המדינה הראוי לתופעת הפונדקאות לאורן של שתי גישות פילוסופיות לצדק ברמת המדינה- הגישה הליברטיאנית, שתיוצג בעיקר על ידי הפילוסוף רוברט נוזיק, וגישת הגמול, שתיוצג בעיקר על ידי הפילוסוף מייקל סנדל, בתיאוריית המידות הטובות. בחלקה השלישי של העבודה אבחן את פסקי הדין של בית המשפט העליון בנושא פונדקאות, ואת תפיסת הצדק החלוקתי המנחה אותו בהתרת הסכמים מסוג אלה. אציג כיצד מוסדר הליך הפונדקאות בחקיקה הישראלית- לאור הדין ההלכתי החולש על דיני המשפחה בישראל- ואבקש להתחקות אחר הגורמים אשר הביאו את השופטים ליצירת ההסכם המקובל כיום במדינת ישראל בבואם לתת מענה לסוגיה סבוכה זו. אבקש לציין כי הסכמי פונדקאות יוצרים לבטים וסוגיות מוסריות במישורים רבים. קצרה  היריעה מלהרחיב על  כל אלו, לכן עבודה זו  לא תעסוק  בהרחבה בסוגיות הקשורות להרחבת הזכאות לפונדקאות לזוגות חד מיניים, בנזק הנפשי והפיזי הנגרם לאם הפונדקאית, הנזק האפשרי לתינוק, ראיית ההלכה היהודית של חוזים מעין אלה, וסוגיות מוסריות נוספות העולות בנושא הסכמי פונדקאות.

ראשי פרקים

ראשי פרקים 2
מבוא 3
היקף תופעת הפונדקאות ומאפייניה 7
פונדקאות בינלאומית 11
בחינת יחס המדינה הראוי לסוגיית הפונדקאות לאור גישות צדק שונות 17
הגישה הליברטיאנית 19
האם הפונדקאית וזכותה על גופה 19
ההורים המיועדים וחירותם להתקשר עם האם הפונדקאית 22
גישת הגמול 27
רגולצית פונדקאות בישראל: חקיקה ודיון ציבורי 34
רקע: ערך ההורות בחברה הישראלית 34
חוק הפונדקאות בישראל 38
(אישור הסכם ומעמד היילוד,) 38
ועדת מור- יוסף 41
בחינת גישות הצדק המשתקפות בחקיקה בנושא פונדקאות בישראל 44
לאישור 44
פלונית נ’ מדינת ישראל, 44
סיכום 54
ביבליוגרפיה 57