• פתח דבר

עקרון חופש החוזים הוא העקרון החשוב ביותר בדיני החוזים בישראל . באנטין נגד פרנקל תואר העקרון על ידי השופט ברק “כאחד מעקרונות יסוד בתפיסתנו המשפטית והחברתית” וכבעל מעמד של זכות יסוד חוקתית. פרופ’ אהרון ברק בספרו על פרשנות חוקתית גוזר את עיקרון חופש החוזים מכבוד האדם וחרותו בראותו באוטונומיה של הרצון הפרטי יסוד מהותי בכבודו ובחרותו של האדם, לדעתו הן חופש ההתקשרות והן חופש העיצוב, שני פניו המהותיים של עקרון חופש החוזים הם חלק אינטגרלי מכבוד האדם וחירותו ועל כן חופש החוזים מהווה זכות יסוד חוקתית

דיני החוזים הקלאסיים מושתתים על ההסכמה ההדדית של הצדדים לחוזה, המבטאת את אומד דעתם ואת מפגש הרצונות ביניהם.

אם כך, לצדדים תפקיד משמעותי בהתמקחות על תנאי העסקה. כל צד מבקש לעצב תנאים אשר יסדירו את סיכוניו בעסקה וישקפו את האינטרסים הפרטיים שלו. מכאן, מניחים דיני החוזים הכלליים, במסגרת חוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג- 1973 וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל”א-1970 (להלן ביחד ולחוד: “חוק החוזים הכללי“) כי לצדדים הכורתים חוזה כוח מיקוח שווה, ומכאן למשפט הצדקות פחותות להתערבות בהסכמות אלה וכפי שקבע הנשיא שמגר (כתוארו דאז) בעניין רוזנברג “כאשר התקיים בין הצדדים משא ומתן מסחרי כמקובל, אינני רואה לחשוב לפזיזות ולקלות דעת אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בלבד”. אולם, האם יש הבדל בין חוזה רגיל לחוזה אחיד?

החוזים האחידים הם ענף בתוך דיני החוזים, אולם הם נכרתים ללא כל משא ומתן בין הצדדים והם נכרתים כשבבסיסם פערים ניכרים של כוחות ומידע. לא זו אף זו, ההנחה הרווחת היא שצרכנים כלל לא קוראים חוזים אחידים וכפי שנאמר במסגרת בית הדין לחוזים אחידים בעניין בנק לאומי “בהתחשב בטיבו של החוזה, מורכבותו ובכך שהלקוח הרגיל ממילא אינו יכול להשפיע על תוכנו, סביר להניח שחלק גדול של החותמים על החוזה לא יקראו את החוזה. סביר שלקוחות רבים אף אינם יודעים עברית, או שאינם מסוגלים לרדת לסוף משמעותם של חלקים נרחבים של החוזה, גם אם יקראו אותו מתחילתו ועד סופו. אכן, חוק החוזים האחידים כולו נועד להתמודד עם הפיקציה כי הלקוח קרא, הבין את החוזה והסכים לתוכנו. ההגנה הניתנת מכוח חוק זה ללקוח מבוססת, למעשה, על ההנחה שהלקוח הרגיל אינו קורא את החוזה או אינו מבינו, ועל כל פנים אין לראותו כמי שמסכים הסכמה אמיתית לתוכנו. מסיבות אלה, ייתכן שכאשר מדובר בחוזים אחידים, השאלה אם הלקוח קרא את החוזה והבין את תוכנו לא תעלה ולא תוריד”. – למטה כל הכיתוב הנ”ל רשום בהפניה של  דף מספר 1 מגיעים אל השוקת אך לא שותים: כשלי חוק החוזים האחידים והצעות לשינוי האם זה מקובל או האם צריך לשנות?

המשק הישראלי רווי בחוזים אחידים הכוללים תנאים מקפחים. כאמור, חוזה אחיד הוא חוזה שנוסח באופן חד-צדדי ע”י אחד הצדדים לו כאשר לצד השני לחוזה אין יכולת לשנות את החוזה אלא רק להחליט באם לקבלו כמות שהוא או לדחותו כך לדוגמא, אדם המבקש לפתוח חשבון עו”ש בבנק כלשהו, מקבל מהבנק חוזה מודפס ועליו הוא נאלץ לחתום ולקבל את התנאים המגולמים בו כפי שהם.

זוהי אחת הבעיות הצרכניות החריפות במשק הישראלי, הנוגעות לכל אחד מתחומי החיים שלנו. החוזים האחידים נכרתים בכל תחום או ענף במשק: בנקאות, תקשורת, ביטוח, מכר דירות, תיירות, קמעונאות, סיטונאות, דיור מוגן, שירותי תחבורה, השכלה, שירותים ציבוריים, שכירות, וכיוצ”ב המהווים חוזים צרכניים.

המחוקק הישראלי פרץ דרך בחקיקתו את חוק החוזים האחידים, עוד בשנת 1964 (להלן: “החוק הישן“). חוק זה היווה בשעתו חידוש משפטי בעל חשיבות בקנה מידה עולמי היה זה החוק הראשון בעולם המערבי שניסה לפעול לאיזון חוסר השוויון הטבוע ביחסי צרכן וספק, הן מבחינת המיומנות והמידע והן מבחינת עמדות המיקוח. ניסיון מקורי ונועז זה של המחוקק הישראלי לתקוף את בעיית החוזים האחידים לא הביא לתוצאות המקוות. מספר הפניות למועצה שהוקמה על פי החוק ׁ(כיום זהו בית הדין לחוזים אחידים) היה קטן ובמעט משפטים הועלו טענות שבסיסן בהוראות החוק. כתוצאה מכך היו גם נדירים אותם פסקי ־דין שחרצו את הדין על פי חוק החוזים האחידים. מצב עניינים זה, הצורך לתת תשובות מעשיות לשאלות הכרוכות בחוזים אחידים והביקורת האקדמית שנמתחה על החוק , הביאו לידי שינוי תחיקתי, פחות מעשרים שנים לאחר מכן, וחקיקתו מחדש של חוק החוזים האחידים, התשמ”ג- 1982 (להלן: “החוק“) כאשר ברקע חקיקת החוק, חוסר שוויון והיעדר איזון בין הספק ללקוח.

מטרת החוק המוגדרת בסעיף 1 לחוק הינה “… להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים“. חרף האמור מטרה זו אינה באה לכדי מימוש ומהמציאות החוזית היומיומית עולה כי לספקים ישנו תמריץ בהכללת תנאים מקפחים בחוזים אחידים בשל העובדה כי במסגרת החוק אין הגנה על לקוחות והחוק אינו מעמיד את הספקים בשאלת “הנזק הכלכלי” אשר עלול להיגרם להם מפעילות זו.  לא זו אף זו, החוק אף אינו מבטיח שחוזה שעבר ביקורת של בית הדין לחוזים אחידים ואושר לא יכלול תנאים מקפחים.

תנאי מקפח בחוזה אחיד מוגדר בסעיף 3 לחוק  כתנאי “שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות“. החוק אף קובע, בסעיף 4 תנאים אשר חזקה עליהם שהם מקפחים, ואם מופיע תנאי מסוג זה בחוזה האחיד, יועבר נטל ההוכחה לספק להראות שהתנאי איננו מקפח הקיפוח ייבחן בכל מקרה על פי נסיבותיו, וישקף “תפישה חברתית באשר להגון ולראוי ביחסים חוזיים אחידים“.

החוק מסמיך את בית הדין לחוזים אחידים, וכן את בית המשפט, להורות על ביטולו או שינויו של תנאי מקפח בחוזה אחיד, וזאת במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח ביטול או שינוי כאמור ייעשה בהתאם לבקשה המוגשת לבית הדין, על ידי אחד מן הגורמים המנויים בחוק ובתקנות שהותקנו מכוחו. ביטול או שינוי של תנאי מקפח יחול על חוזים שנכרתו לפי החוזה האחיד לאחר תיקון שכזה, אולם בית הדין רשאי להורות כי התיקון יחול גם על חוזים שנכרתו לפני מועד ההחלטה (סעיפים 16-19 לחוק).  ע”א 232/10 בנק בינלאומי הראשון לישראל בע”מ נגד המפקח על הבנקים בנק ישראל ערעור על פסק דינו של בית הדין לחוזים אחידים מיום 05.05.09 בתיק ח”א 8002/02 שניתן על ידי כב’ השופטת מרים מזרחי והשופטים פרופ’ עופר גרוסקופף ודר’ משה גברד טז באלול התשע”א 15.09.11

מטרת חוק החוזים האחידים הינה בהקמת מנגנון ההתערבות השיפוטית בתוכנן של אותן תניות בחוזה האחיד שייקבע לגביהן כי הן נגועות בקיפוח לקוחות.

כאמור, חוזים אחידים מנוסחים באופן חד צדדי על ידי הספק ולצרכן אין כל יכולת התמקחות או השפעה עליהם. כפועל יוצא, הספק יכול לכלול תנאים שפוגעים בצרכנים ובמצב זה, לעניות דעתי, ההגנות מכוח החוק אינן מספקות מענה הולם. בעבודתי זו אסקור ואוכיח כי אמנם החוק נועד להגן על לקוחות וצרכנים מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים, אך בפועל הוא אינו מצויד במנגנוני אכיפה יעילים וישנו הצורך בהתערבות חיצונית אשר תעצב את המציאות ותשקף את מטרת החוק.

במסגרת עבודתי זו ולאור האמור אבחן האם ראוי שבית המשפט ו/או בית הדין יתערב בחוזים אחידים, בכולם או מקצתם? על מנת להשיב על שאלה זו יש לבחון שאלות משנה אשר יסללו את הדרך לתשובה הראויה ובהן:

• אפיוני החוזה האחיד- מהם היתרונות והחסרונות של החוזים האחידים?
• מהו תנאי מקפח בחוזה אחיד?
• אילו חזקות מצויות בסעיף 4 לחוק ואילו ראוי להכליל?
• מהי תחולת החלטות בית הדין לחוזים אחידים?
• התנהלות בית המשפט עד כה בהתערבות בחוזים אחידים בהתאם לפסיקה.
• מהם השיקולים וההצדקות להתערבות ו/או אי התערבות בחוזים אחידים?
• המלצות ופתרונות לטיפול ראוי והולם בתופעת החוזים האחידים.

חופש החוזים, שכאמור אחת מנגזרותיו היא חופש ההתקשרות, מהווה זכות יסוד חוקתית, והוא הוגדר בפסיקה ובספרות כאחד מעקרונות היסוד של תפיסת המשפט הישראלית[14]. כך נאמר בספרות המשפטית[15]:

“ביסוד החוזה מונחת האוטונומיה של הרצון הפרטי. אוטונומיה זו כוללת, בין השאר, את החופש להתקשר או שלא להתקשר בחוזה… חופש זה על היבטיו השונים הוא זכות חוקתית… בישראל נגזר אופיו החוקתי של חופש החוזים מזכות היסוד בדבר כבוד האדם והקניין“.

האם ראוי כי אוטונומיה זו תבוא לידי ביטוי בתחום החוזים האחידים?

תוכן עניינים
א. פתח דבר 3
ב. חוזה אחיד מהו? 6
מאפייני החוזה האחיד 7
ג. סייגים לתחולת החוק 8
ד. תנאי מקפח- מהו? 8
ה. חזקות הקיפוח 9
ו. עילות לביטול או שינוי תנאי מקפח בחוזה אחיד- מבחן הקיפוח 11
ז. הוראות חיצוניות המאפשרות ביטול תניות 12
סעיף 12 לחוק החוזים 12
סעיף 39 לחוק החוזים 12
סעיף 30 לחוק החוזים 12
פרשנות בית המשפט 13
שימוש בכלל הפרשנות נגד המנסח (contra preferentem) 13
סעיפים 17-18 לחוק החוזים, עושק וכפיה 14
תניות הפניה בחוזה אחיד 14
סעיפים קוגנטיים בחוזה אחיד 14
סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות), אכיפה בלתי צודקת 14
פגיעה בכבוד האדם וחירותו 14
ח. כיצד ניתן לבטל תנאי מקפח בחוזה אחיד? 14
ט. בית הדין לחוזים אחידים…. 15
י. בקשה לאישור חוזה אחיד ע”י בית הדין 15
יא. תחולת החלטות בית הדין לחוזים אחידים 16
יב. חוזים אחידים בראי הפסיקה- מגמת בית המשפט בהתערבות בחוזים אחידים 17
יג. הצדקות לאי התערבות 25
יד. הצדקות להתערבות 27
טו. דרכים לפתרון….. 30
טז. סוף דבר ותחילתו 32