מבוא

1. חופש המצפון בישראל אינו מושתת על חוק יסוד, אך מוכר בישראל כאחד מעיקרי היסוד עליהם מושתתת המדינה, נגזר מאופיה הדמוקרטי, יונק את חיותו מהכרזת העצמאות (הגם שאינה בגדר חוקה, אף לא בגדר חוק רגיל, אלא בעלת תוקף הצהרתי בלבד), מתבקש ממקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפט המדינה, מהכבוד לאישיותו ומהצורך לאפשר לו לפתח אותה, ומגישה הומניסטית של סובלנות למעשי הזולת ודיעותיו, שהינה כוח מאחד המאפשר חיים משותפים בחברה דמוקרטית ופלוראליסטית.
2. כערך חוקתי כללי מתפרש חופש המצפון על כל הדעות, הרעיונות והאמונות של אדם בכל תחומי החיים, בעוד שתוכנו והיקפו המשפטיים עשויים להשתנות לפי הקשר הדברים, ובסוגיית אי הציות לחוק מקבל הוא משמעות מוגדרת, צרה, התואמת את טיבו המיוחד של העניין.
3. שאלת הציות במשטר דמוקרטי נובעת ממתיחות פנימית בין שתי מערכות ערכים – הכרעת הרוב הדמוקרטית מכאן והמוסר האינדיבידואלי מכאן – כאשר לא הלגיטימיות של המשטר כשלעצמו מוטלת בספק, אלא הלגיטימיות של הכרעות מסוימות ומובחנות שנתקבלו בשמו של הרוב הדמוקרטי.
4. רוב פסקי הדין שניתנו בישראל בעניין סרבנות היו בהקשר צבאי.
5. במדינות לא מעטות (ובהן ארצות הברית, אנגליה, צרפת וגרמניה) קיימת זכות שבדין (שאינה נתונה לשיקול דעת הרשות המבצעת) לפטור מטעמי מצפון מחובת שירות צבאי, אך רק כאשר הסרבנות היא כוללנית, לשירות צבאי כשלעצמו, מתוך התנגדות לאלימות כשלעצמה, ולא כאשר היא פרטנית, ונובעת מנימוקים אידיאולוגיים-פוליטיים שלא לפעול נגד קבוצות מסוימות או במקומות מסוימים.
6. לעומת זאת, במספר מדינות (ובהן הולנד ואוסטרליה) קיימת זכות שבדין לפטור הן לסרבנות כוללנית והן לסרבנות פרטנית.
7. מחד גיסא נטען, כי אין בדמוקרטיה דרך אחרת, מלבד ניסיון לשנות את החוק, בכלים דמוקרטיים (בהצבעה או ביצירת קואליציות אד הוק), תוך הישמעות, כפיפות וציות לחקיקה הקיימת, ואין בה מקום לסרבנות, שכן מחיר הצדקתה בשם המצפון האינדיבידואלי, הינו פירוק אנרכיסטי מוחלט של כל מסגרת הישמעות וציות לחוק, והפקדת ההכרעה אם לציית לחוק בכל מקרה ומקרה בידיו של כל פרט בחברה, לפי שרירות ליבו, נטיותיו ותחושתו המוסרית הסובייקטיבית, הנעדרות כל קנה מידה אוניברסלי וכללי.
8. יחד עם זאת, אין המדובר בחובת ציות אוטומטית ועיוורת לכל הוראה במדינה דמוקרטית, וקיימת אפילו חובה לסרב לציית, כאשר היא “בלתי חוקית בעליל”, ונוגדת את “משפט הטבע” הקלאסי, להבדיל מצו מצפונו האישי של הפרט בלבד – כאשר היא נוגדת נורמה כללית שהינה נחלת הכלל ומקובלת על כל באי העולם בחברה דמוקרטית, וחלק מהמטען הבסיסי המשותף לאנושיותם של כל בני האדם.
9. מאידך גיסא נטען, כי אין זה מובן מאליו שהדמוקרטיה נפגעת מסרבנות יותר מאשר מציות לחוק או מדיניות פגומים, וכי באופן פרדוקסלי עשויה היא לחזק דווקא את הדמוקרטיה – בהיותה סימן להתערערות יחסי שלטון-אזרח, אשר עשוי להצביע על אי התאמה בין החוק והמדיניות לבין ערכי הדמוקרטיה מהם נגזרו, ואשר עליהם נועדו להגן.
10. השירות הצבאי בישראל הוא חובה אזרחית ומשפטית, המעוגנת בחוק יסוד: הצבא, ובחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ”ו – 1986 (להלן: “חוק שירות ביטחון“).
11. חובת השירות הצבאי מוטלת לכאורה באופן שוויוני, אך קיימים לה מספר חריגים, ובהם הפטורים הקבועים בחוק שירות ביטחון – הפטור הכללי שבסמכות שר הביטחון הניתן על-ידי ועדת פטור מטעמי מצפון בה חברים חיילים ואזרחים (סעיף 36),והפטור שבדין שהינו ייחודי לנשים בלבד (סעיף 39).
12. בשורה של פסקי דין אימצה הפסיקה הישראלית אמת מידה המבחינה בין סרבנות מצפון כוללנית או מלאה המוכרת כעילה לפטור מחובת שירות צבאי, לבין סרבנות “סלקטיבית” אידיאולוגית-פוליטית שאינה מוכרת כעילה לפטור כאמור.
13. יחד עם זאת, כמובהר בדיון זה, דומה כי באופן פארדוקסלי, מתאפיינת אכיפת הדין דווקא באותה “סלקטיביות” אותה מתיימרת היא לשלול בשם צביונה הדמוקרטי של מדינת ישראל, ומוטה היא לטובת הגנה על צביונה “היהודי”.

בפרק א’ נעמוד על עיקרי האבחנה הפילוסופית בין סרבנות מצפון לבין מרי אזרחי ונבצע סקירת רקע כללית של הסרבנות בישראל, ובפרק ב’ ייבחן האופן בו התפתחה ההלכה הפסוקה ונאכף הדין בישראל בעניין זה – במהלך הדיון ניתן יהא להתרשם מאופיה הסלקטיבי של האכיפה בישראל, בו נדון בסיכום לגופו של עניין.

מבוא
תולדות הסרבנות הישראלית
א.1. סרבנות מצפון
א.2. מרי אזרחי
א.3 הסרבנות בישראל
משפטי האידיאולוגים
ב.1. בג”ץ 470/80 גדי אלגזי נ’ התצ”ר (לא פורסם)
ב.2. בג”צ 734/83 יעקב שיין נגד שר הבטחון, פ”ד לח(3) 393
ב.3. בג”צ 7622/02 דוד זונשיין נ’ הפרקליט הצבאי הראשי, פ”ד נז(1) 726
ב.4. מט 151/03 התובע הצבאי נ’ מטר (פורסם בפדאור)
ב.5. עתירות בן ארצי
ב.6. בג”ץ 2383/04 ליאורה מילוא נ’ שר הבטחון, פ”ד נט(1) 166
ב.7. בג”ץ 266/05 פילנט נ’ סגן הפרקליט הצבאי הראשי, פ”ד נט(4) 707
ב.8 רע”פ 5716/08 התובע הצבאי הראשי נ’ סרן (מיל’) משה בוטביה
ב.9 בג”ץ 1213/10 אייל ניר נ’ יו”ר הכנסת (פורסם בנבו)
סיכום
ביבליוגרפיה