creating international law gender as leading edge – katharine mackinnon סיכום

יצירת משפט בינלאומי: מגדר כחוד החנית

קת’רין מקינן

סכום נקודות עיקריות

מגדר, כמציאות, אנליזה ורובריקה יצר את אחת ההתמרות המהירות ובעלות ההשלכות מרחיקות הלכת ביותר במשפט הבינלאומי של זמננו.  פשעי מגדר, במיוחד, מהווים נתיב חדשנות בולט בתחום המשפט הבינלאומי, בהפיכתם מבלתי קיימים לממוסדים ומקובלים תוך פחות משלושים שנה.  המציאות הייתה משופעת זוועות: זוועות שהפכו נראות לעין ככל שנשים, ומספר גברים, דיברו עליהן וחשפו אותן, לעיתים בסיוע ארגונים לא ממשלתיים.  זוועות להן יהיה תפקיד ממשי בעימותים בינאישיים. המאפיין המייחד התפתחויות אלה הוא כמה הם מוכרים.  פשעים מיניים הם דבר שבשגרה  – הם מבוצעים בזמני שלום ובעתות מלחמה, ואינם משויכים לאוכלוסייה מסוימת בלבד או לפשע מאורגן.  בדרך זו או אחרת, המעשים המוכרים כפשעי מגדר נחשבים לבלתי חוקיים בכל מערכת משפטית בעולם.  עדיין, הם נחשבים לפורצי דרך במשפט הבינלאומי בו בזמן שבספרות המשפטית הבינלאומית מתעלמים מהם בצורה גורפת.  ניתוח האבולוציה של פשעי מגדר מגלה פרדיגמה דרכה נוצרים חוקים בינלאומיים חדשים.

כחדשנות קונספטואלית, הרעיון הבסיסי של פשעי מין התהווה בראשית שנות השבעים כשנוצר חוק ההטרדות המיניות.   היה זה דרך חוק ההטרדות המיניות שאונס הוכר לראשונה כמעוגן באי-שוויון מגדרי ובכך כמפר חוקי זכויות האדם והאזרח וסוג של אפליה מינית.  הרעיון הבסיסי הוא שפשעי מין הנם מעוגנים מגדרית – כלומר, הם קורים כתוצאה מן ההגדרה החברתית של מגדר: היותנו אישה או גבר בחברות של נשיות או גבריות.  פשעים המתרחשים כתוצאה מתפקידי מגדר הובנו כפשעים הנובעים מאפליה מינית: פשעי אי-שוויון מגדרי.  מה שתמיד הוגדר כפשע מיני חסר בסיס חברתי – באופן ספציפי אונס – הובן לראשונה כמתרחש כתוצאה מן המיקום ואי-השוויון של המינים במרחב המגדרי.  רעיון זה נולד, והחוק נוצר בהתאמה, כיוון שנשים הקשיבו לנשים, האמינו להן ולקחו את דבריהן ברצינות.  

בין היתר, המיצוב-מחדש חוקתית וקונספטואלית של עובדות ידועות אלה משמעו שעל אף שפשעים אלה נעשים נגד אנשים ביחידות, בבידוד ובנפרד, ההפרה עצמה הינה קולקטיבית.  כל מי שנאנס נפגע באופן אישי, אך אונס (לדוגמה) מובן בגישה זו כמתקפה על האישה בהיותה חלק מן הקבוצה החברתית ‘נשים’, המוגדרת חברתית ככזאת להפרה ספציפית זו.  מה שהוגדר כפשע ללא יחוד חברתי וככזה המבוצע נגד קורבן יחיד – מוצב מחדש כפשע נגד קבוצות, המופעל על חברות אותה קבוצה.  לפי נקודת מבט זו, נשים נאנסות או מוטרדות מינית כנשים וגברים ככאלה אשר ‘סומנו’ ספציפית להשפלה, השמצה וכיבוש הנשיות, לרוב בהתבסס (גם) על מצבם הגופני, גילם, מוצאם האתני, דתם וגזעם, או מיניותם ומגדרם (כפי שהם נתפסים).  אונס, כפשע מגדרי, נתפס כמתקפה על קבוצות מגדריות כאלה המוזכרות ותכופות כולל את ייחודן הגזעי והתרבותי הנכפה לעיתים על כל אדם בנפרד, הרחק מן העין, ולעיתים כקבוצה ובפרהסיה.  

החידוש החוקתי המוגדר כ”הטרדה מינית” התקבל בהרחבה במערכים לאומיים ברחבי העולם, לרוב, אם כי לא תמיד, כאפליה מינית.  ההבנה בבסיסו של חידוש זה – שתוקפנות מינית הינה מבוססת-מגדר – אומצה והורחבה לכלול פגיעות מיניות רבות וניתן לה ממד נורמטיבי בינלאומי ע”י ועדת האו”ם למיגור אפליה נגד נשים בהמלצה הכללית 19 ב-1992 והתחזקה בהחלתה כיוון שאומות רבות אימצו את הפרוטוקול האופציונלי של CEDAW (הועדה למיגור אפליה נגד נשים).  תובנת הליבה של השלכות אי השוויון המגדרי על פשעי אלימות מינית המשיכה להתפתח ע”י מערכות אזוריות בסדרה של מקרי זכויות אדם באירופה, רבים מהם בנוגע לעינויים, ומקרים באמריקה הלטינית שעוגנו ופורטו בוועידת Balem Do Para, ואשר לאחרונה הורחבו ביצירתיות בפרוטוקול האפריקני.  לגבי עובדות בפשיעה מגדרית, אחריות המדינה לרפיון בתחום זה הורחבה משחקנים ארציים לשחקנים בינלאומיים בתחום זכויות האדם החל משנות ה-80 המאוחרות עד לתחילת שנות ה-2000.  בתקופה זו, תשומת הלב לפרטי פשיעות מיניות נדדו שוב למערכת החוק של הפשיעה הבינלאומית דרך בתי דין אד הוק.  בתי הדין הבינלאומיים של רואנדה (ICTY), העניקו עומק וממד לאכיפת החוק על פשעים מגדריים בתיק אקיסו ((Akayesu  ובאחרים בעקבות הגדרתם לאונס;  בתי הדין הבינלאומיים של יוגוסלביה לשעבר ICTY)) פיתחו כלים לאחריות פרטנית עבור פשעים קולקטיביים. התפיסה של פשע מגדרי השפיעה באופן מרומז גם על רובריקות בינלאומיות אחרות – לעיתים במידה ניכרת יותר כאשר המין ואי-השוויון לא מופיעים ככאלה על הדף – לדוגמה, בהגדרה הבינלאומית של סחר בבני אדם בפרוטוקול פלרמו ((Palermo Protocol.  בבית המשפט הרומי של בית הדין של המשפט הפלילי ((ICC, פשע מגדרי נעשה מפורש וחלק מן הזרם המרכזי של חוק הפשע ההומניטרי הבינלאומי והוכלל בשיטות הטעינה של הקטגור הראשון שלו.  פשע מגדרי התפתח, אם כך, מדמעות בעיני אישה המתייעצת בנשים אחרות לנורמה לאומית וטראנס-לאומית ולפשע בינלאומי תוך שנים ספורות.  בהינף יד כפול, חוקי זכויות אדם מקומיים ובינלאומיים ורובריקות זכויות אדם שבעבר נתפסו בעיקר כמעשי אלימות נגד נשים, נראים כעת כמשפיעים על חוקי זכויות האדם דרך החוק הפלילי – ובטיפולם בפשעי מגדר.  הקהילה הבינלאומית אמצה את ההבנה כי תקיפות מיניות נגד נשים וילדות מבוססות על מגדר הקורבן או התוקף, או שניהם – כלומר, אי השוויון המגדרי ביחסי המעורבים באקט קרימינלי זה נתפס בהקשר החברתי שלו.  במחסה התפיסה של פשע מגדרי, חוק הפשע והחוק ההומניטרי הבינלאומי החל להתייחס יותר מתמיד לאונס באזורי סכסוך.  אך החוק הרומי עשה צעד נוסף.  לראשונה, מגדר נעשה רכיב בחוק הבינלאומי בהגדרת רדיפה כפשע נגד האנושות.  כמו כן, מגדר מוזכר לאורך כל אמנה זו, מתיאור הפשע עד לדרך בה קורבנות ועדים אמורים להיות מטופלים מבחינה מנהלית.  כתוצאה, מגדר הועבר ממעמד של “בין השורות” לזה של פנים הטקסט.  בנוסף להיותם עילה לפשעים נגד האנושות, כל פשעי המין תחת איסורי החוק הרומי – כולל אונס, עבדות מינית, זנות בכפיה, הריון בכפיה, עקור בכפיה או כל צורה אחרת של אלימות מינית, כולל סחר בבני אדם – מהווים קטגוריה חדשנית זו: “פשעי מגדר.”  גברים ובנים צעירים ‘מכוסים’ בתנאים שווים לנשים וילדות כאשר הם נחשפים לפשעי מין וצורות נוספות של מתקפות מבוססות-מגדר.  למרבה הצער, “מגדר”, כפי שהוא מוגדר בחוק הרומי, לא מגדיר מפורשות הומוסקסואלים ולסביות, אך הם כמובן ‘מכוסים’ כנשים וגברים ופשעי האפליה נגדם כהומוסקסואלים ולסביות נחשבים מגדריים.  לדברי לואיס מורנו אוקמפו(Luis Moreno (Ocampo, התובע הראשון של ה-,ICC אכיפת החוק, הבינלאומי ובכלל, נגד פשעים מסוג זה מסמנת “עידן חדש.”

התכונה הבולטת ביותר של עיסוק ה-ICC בפשעים מגדריים הייתה מרכזיותם של פשעים אלה לכל העמדה לדין כמעט בעונה הראשונה לפעילותו.  כל מקרה מראה כיצד ניצול מיני מהווה כלי בכל קונפליקט.  תומס לובנגה (Thomas Lubanga), הפך בנים לאנסים ובנות לשפחות מין על מנת לעשותם לילדים-חיילים בהם יוכל להשתמש כרצונו.  בדוגמה בולטת להשתלבות ‘מגדר’ בזרם המרכזי, התובע טען כי הלמידה לאנוס, כמו גם להיאנס, פגעה בילדים שהוכרחו להפוך לחיילים.  ז’אן פייר במבה (Jean-Pierre Bemba), וז’רמיין קטנגה (Germain Katanga), הואשמו בכך ששלחו את כוחותיהם לבצע אונסים קבוצתיים כנקמה על התקפות קודמות, לניכוס משאבים או לצבירת כוח פוליטי.  על חייליו של במבה נאמר כי אנסו גברים בעמדות פיקוד על מנת לפגוע ביכולתם להוביל ואנסו נשים על מנת להשליט טרור, לצבור שליטה פוליטית ולהרוס את לכידות הקהילה – כל זאת על מנת למגר תמיכה בכוחות אשר מזוהים פוליטית כאויבים.  צו המעצר של אל בשיר, נשיא סודן, האשימו אותו בשימוש באונס ברצח העם שביצע, ללא ספק בזכות האפקטיביות שלו בהשמדת תושבי דרום המדינה.  במשך עשורים, ג’וזף קוני ((Joseph Kony, לפי כתבי האישום של ה-ICC, פגע ב(כ) שישים נשותיו ובכל הבנות אותן חטף והעביר לתומכיו.  משוער שכמה ממבצעי ההרג ההמוני בהוטו אשר ברחו מרואנדה לקונגו המשיכו לאנוס על מנת שיהיה להם בסיס למשא ומתן למטרת קבלת הרשאה לשוב הביתה.  אונס תוך שימוש בכלי נשק הוכח כטקטיקה גמישה ביותר.  מקרים אלה ממחישים את סוג העבודה שניתן יהיה לעשות במקרים של עימות בין גברים. כאשר התעללות מינית היא פשע נגד האנושות, זה נראה ונחווה כדבר שנעשה במטרה לעשותו – ונעשה כדבר שבשגרה – כאילו הוא נעשה בכל יום ובכל מקום.  אך אין זה מפתיע שמגדר הוכר לראשונה כזרז בפשע הבינלאומי תחת המשבצת של פשעים נגד האנושות, היכן שעתיד הסכסוך נמצא.  מערכות של פשעים נגד האנושות הן מן הקשות שב’מלחמות החדשות,’  פחות מתואמות ל-Junta Model ומאורגנות בעיקר לפי קווי היררכיה חברתית, שאחד מהם הוא מגדר, ולא לפי היררכיה צבאית מסודרת המתאימה לתבנית ‘המלחמה הישנה.’  פני החוק הבינלאומי מועדות להיכן שהמציאות פונה, עם מגדר בחוד החנית.  במילים אחרות, יש לפשעי מגדר חשיבות בכתבי האישום של ה-ICC כיוון שהם חשובים בהקשרים הנתבעים.  דבר זה מקבל חשיבות רק ברקע הנורמות הקודמות אשר מתעלמות ואף שוללות את קיומם של פשעי מגדר, מביישות את קורבנותיהם, מגדירות את פגיעתם בצורה שלא ניתנת להוכחה (משפטית) או בדרכים לא מציאותיות מבחינה אמפירית, ומקימות מחסומים לנטילת אחריות.  כאילו יש הסכמה שבשתיקה בבסיס האכיפה ברוב אזורי השיפוט – להביט הלאה כאשר נשים וילדים ולעיתים אף גברים מנוצלים מינית: להמעיט, להקטין, להשמיץ, לבייש ולהשתיק את הקורבנות, להרוס את מהימנותם משפטית וחברתית ולנתץ אף יותר את נפשם וכבודם כך שההתעללות תמשך ללא התערבות או סיכול.  כך נראית פטירה מעונש.  זו הדרך בה פשעי מגדר מטופלים בד”כ בכל יום ובכל מקום.  ככל שיש למואשם כוח רב יותר, דינמיקה זו מתחזקת.  החוק הרומי, והמקרים הראשונים של ה-ICC בחסותו, אומר לעולם – לא עוד.  

שאלה עיקרית יותר היא מדוע לא מצייתים, לרוב, לחוקים נגד פשעים מגדריים מקומית או בינלאומית.  התחייבות האומות לזכויות האדם ולאכיפת החוקים נגד פשעי מגדר נלעגת.  אין זה רק היעדרות האכיפה אלא גם נורמה מאד אמתית של אי-שמירת החוק האוסר פשעי מגדר ושל אי-אכיפה כמדיניות דה פקטו.  השאלה איננה רק מדוע גברים רבים לא מצייתים כמעט לכל החוקים נגד תקיפה מינית בכל עת כמעט, אלא, מכיוון שכך, מדוע חוקים אלה קיימים בכלל. לאחר מכן, השאלה הופכת להיות כיצד, לאור כל העובדות האלה המובילות למסקנה הפוכה, בכל זאת הצליחה ה-ICC לנתב דרך יוצאת דופן כל כך?  מנקודת מבט מגדרית, התשובה עשויה להיות שככל שנוגע לפשעי מגדר, גברים הנוהגים בהתאם לתפקידי המגדר שלהם נוטים ליצור, לציית ולאכוף על גברים אחרים את החוקים אשר מכבדים ומקדמים את כוחם כגברים, בהתאם לנורמות המקדמות את האינטרסים שלהם. כאשר לא שואלים לגבי מגדר זה כאילו לא שואלים, לדוגמה, מדוע נשים מצייתות לחוקים (דבר אותו הן עושות באופן מכריע, אפילו יותר מגברים), על אף שבדרך כלל אין להן נגיעה ביצירתם.  התשובה היא אולי שנשים מוחזקות ב’משבצת’ ע”י שילוב כמעט מושלם של כוחניות וסוציאליזציה וע”י הגמוניה תרבותית.

הכוח הגברי הוא בדיוק הדבר ה”משפיע” על “נכונות” הנשים לציית “מרצונן” ל”פקודות” הגברים.  האם זה עושה את כוח הגברים לגיטימי? הקשר חברתי לא שוויוני עומד בדרכה של לגיטימיות אמתית.  בהקשר של הנורמות הגבריות, פשעים מגדריים נתנו לגיטימציה כזו יותר מאשר ערערו אותה.  אם זה נכון, גברים ידעו לאורך כל הדרך שחוקים נגד מה שבמציאות הנם פשעים מגדריים לא היו מעולם החוקים האמתיים.  החוקים האמתיים הינם שגברים בעמדת כוח יכולים לבצע פשעים אלה ויאפשרו לגברים מסוימים אחרים לבצעם, ולמעשה אף יכבדו גברים אלה בעקבות ביצועם.  זה קורה, בחלקו, כיוון שכך מוגדרת גבריות, ובחלקו באופן רפלקסיבי ובעקבות התניה חברתית יותר מאשר במודע.  התרומה המובהקת של הזירה הבינלאומית, בעיקר זו של החוק הרומי, הייתה להתייחס לחוקים נגד פשעי מגדר כאל איסורים אחרים –  כנורמלי החדש. שלטון החוק הגיע.

בולטת במיוחד המידה בה ספרות המיינסטרים בנושא החוק הבינלאומי הלכה במידה רבה באותם קווים והתעלמה ממגדר כפקטור ביחסים בינלאומיים.  ספרות זו חוזרת ושואלת את אותן שאלות ומתלבטת בנוגע לאותן תשובות לגבי אותם תנאים תיאורטיים ועוצמת עיניה לכל מה שאותן התפתחויות מאתגרות ואותם חידושים חושפים, דורשים, מרמזים ומבטיחים.  

בין היתר, חסרה גם התפיסה שלמידת התנהגות האומות, כולל ציות או אי-ציות לחוק, הנה למידת התנהגות גברית: התנהגות מגדרית ביסודה.  כל תרומה שהמגדר עשוי היה לבצע לניתוח הזוועות שעצבו את החוק הבינלאומי נעדרות.  למשל, כאשר האנה ארנדט ((Hannah Arendt, כותבת על קאנט ((Kant ברוע הרדיקלי ((Radical Evil, כתופעה “אשר על אופייה ידוע כה מעט,” וקארלוס נינו ((Carlos Nino שואל “כיצד נחיה עם הרוע?” בחשבו על לקיחת אחריות על זוועות העבר.  אולי נקודת המפנה באי-הנראות היחסית של ניתוח מגדרי בתחום זה הושגה ע”י מארגנים ואקטיביסטים לא ממסדיים נועזים, פרקליטים, משפטנים ומשכילים, אך יותר מכל ע”י נשים וגברים ניצולי פשעים מגדריים.

שאלה מעניינת ומשמעותית בנושא פשעי מגדר אשר הספרות הבינלאומית כשלה להדגיש נוגעת לטיפול בזוועות פשעי המגדר ע”י הרובריקה המשפטית הבינלאומית. אונס, למשל, נחשב כעת משפטית לכלי מלחמה, רצח עם, עינוי וטרור וכפשע נגד האנושות.  הוא נחשב לאינטגרלי לסחר באדם, עבדות, נישואין בכפייה ולגיוס והדרכה של ילדים-חיילים.  אך האם אונס אמור להיות מטופל כעובדה או הפרה תחת כל כותרת משפטית, או, במקום זאת, להיעשות מוכר כפשע בינלאומי נפרד בפני עצמו?  ואם יוכר ככזה – כיצד?  האם ‘יופרדו’ רכיביו?  הספרות המקצועית אינה מציעה תובנות בנושא זה, ובכך ממחישה הזנחה כפולה: החירות לפתח גישות משלנו, אסטרטגית ומוסרית.

פשע מגדרי, בהתפתחותו כחוק מהותי, ממריץ את שינוין של רובריקות טכניות מרכזיות כגון מרכז השליטה (מדינה?) ומאתגר נקודות שיפוט וריבונות, תוך חקירת תקני ההגינות במשפטים ובמדיניות, התנגדות למנהגים תרבותיים מקומיים רבים והליכה בין הקווים של מלחמה ושלום.  בהקשר זה, הזירה הבינלאומית – ו-ICC במיוחד – מציעים הזדמנות ייחודית.  להבנת המחברת, נשים המוטרדות מינית וסמכות-שיפוט בינלאומית הולכים יד ביד לא רק כיוון ששניהם מושמצים ככאלה שאינם נוקטים בכוח אלא בכך שלאף אחד מהם אין צבא.  רוב הנשים והילדים נפגעים בעיקר בבית או קרוב לבית באזור/מדינה שנחשב/ת כיחידה המסורתית של החוק הבינלאומי.  הגברים בבית לא יעשו דבר נגד פגיעה מינית כיוון ש(הבית) הוא המקום בו הם, קרוב לוודאי, יעשו זאת בעצמם.  כתוצאה מכך, ככל שהנשים ירחיקו מביתן כך ירבו זכויותיהן המשפטיות.  זו הסיבה שנשים אינן, באופן אינהרנטי, קבוצה לאומית אלא כזו המוגדרת כעל-לאומית, ובמידה רבה – הסיבה לכך שפשעי מגדר הוכרו במלוא העוצמה בזירה המשפטית הבינלאומית בראש ובראשונה.

יחד עם המציאות הטראנס-היסטורית וטראנס-תרבותית של פשעי מגדר, מודגשת גם העובדה האפלה שאין לפשעי מגדר קיום ש”לאחר הסכסוך.”  קמפיין האלימות היומיומי נגד נשים יכול להיות מוגדר מחדש כמצור הפשעים נגד האנושות הארוך ביותר בתולדות העולם.  הקונפליקט ממשיך להתקיים, כלי נשקו מורמים בכל יום, ללא איסורים או אמנות לפירוק הנשק בעתיד הנראה לעין.  פרספקטיבת המגדר עולה, כמו גם שאלה לגבי חזון הצדק – הסוגיה לגבי משמעותו של המושג ‘שלום.’

העיסוק בפשעי המגדר אותם הגדיר החוק הרומי, ככל שהם עניינה של הקהילה הבינלאומית, מביא עמו את ההזדמנות לפתח נהלים מבוססים ודוקטרינות מעוגנות-מציאות.  התמקדות בהן עשויה לכלול את האנסים עצמם, כמו גם את אלה המובילים, שולחים, ומאפשרים את מעשיהם.  ההזדמנות סלולה עבור ה-ICC ומוסדות בינלאומיים אחרים לנקוט בפעולה לגבי מה שנשים יודעות: לא יהיה שלום משמעותי או בטחון קולקטיבי בעולם בו קיים אי-שוויון מגדרי.  בהוותה דוגמה, תמיכתה בבניית מוסדות ודרך שיתוף פעולה, תגובת הסדר הציבורי לפשעי מגדר יכולה להשתרע בתוך ומעבר לקווי סכסוך מוכרים, במלחמה ובשלום-לכאורה.  לא אוטופית או מתנצלת, מכוונת מדי למציאויות הכוח מכדי שתהפוך למוסריות-יתר אירלוונטית וביקורתית מדי לגבי מציאויות אלה מכדי להצדיק גישה מדינית ריאליסטית ואופורטוניסטית (ריאלפוליטיק) – פרדיגמת המגדר של החוק הבינלאומי צועדת ביעילות לעבר בטחון אמתי ושלום אמתי.