Disgorgement Damages for Accidents

פלט פיצויים לתאונות

תקציר

בדיני נזיקין על פי רוב, פיצויי התאונה שווים להפסדי הנפגע (שיפוי). מאמר זה מפריד עצמו מהחוק הנוכחי ומציע שהפיצויים יהיו רווחי הפוגע כתוצאה מחוסר זהירות לחלק לסבירות לאחריות. זוהי מידת האחריות המינימאלית הדרושה כדי לספק לפוגעים את התמריצים היעילים לטיפול, או בשמה פלט פיצויים לתאונה (DDA). אנו מפרידים שלושה סוגי DDA עם דרישות מידע שונות ועם אותם אפקטים ממריצים. בגלל שDDA קטן משיפוי, הוא מעורר את הפוגע לפעולה אקטיבית ולפחות אקטיביות מצד הנפגע. חישוב DDA לרוב דורש מידע שונה מחישוב שיפוי. כתוצאה מכך, חוסר בשלמות המידע גורם לבתי משפט לעוות תמריצים לטיפול תחת פיצויי שיפוי ולא תחת DDA, בעוד שלאחרים יש אפקט הפוך. מעבר לכך, פלט הפיצוי הקטן בהשוואה לפיצויי שיפוי יכול לכווץ או להגדיל את העיוותים בתמריצים לטיפול הנגרמים ע”י בתי המשפט וטעויות של הפוגעים.

הקדמה

תחת החוק הנפוץ, פיצויי תאונה שווים לשיפוי עבור אובדן של הנפגע, ופיצויי עוול בכוונה תחילה שווים לעתים קרובות לאובדן הנפגע (שיפוי) או לרווח הפוגע (פלט), הגדול שביניהם¹. מאמר זה מפריד עצמו מהחוק הנוכחי בכך שהוא מציע פלט לפיצויי תאונה (DDA) כאשר תנאים מסוימים מתקיימים.  פלט רגיל לרווחים מעשיית עוול שונה מDDA. פלט רגיל קובע שאחריות הפוגע שווה לרווחיו מחוסר זהירות כלפי התובע הנפגע. לעומת זאת, DDA קובע שאחריות הפוגע שווה לרווחיו מחוסר זהירות לחלק לסבירות לאחריות. להלן דוגמה מספרית להשוואת שיפוי ופלט פיצויי תאונה:

דוגמה 1: הזנחת בדיקה. רופא מבצע טיפול מועיל למטופל. בנוסף לטיפול היעיל, ההליך מסתכן בתופעות לוואי מזיקות. בדיקה שעולה לרופא 20 יכול למנוע את תופעות הלוואי המזיקות. הזנחת הבדיקה גורמת לנזק של 1000 למטופל עם סבירות של 0.1. אם הנזק התממש, הרופא יואשם באחריות לנזק (זאת אומרת, אכיפה של 100 אחוז). הרופא הזניח את הבדיקה, והנזק התממש. המטופל תובע את הרופא על טיפול מרושל.

נניח שהרופא נמצא שהזניח² ואחראי לפיצויים. שיפוי פיצויים שווה לנזק התובע שהוא 1000. לחילופין, בפלט רגיל, הרופא אחראי לחסכונותיו בחוסר נקיטת משנה זהירות בכל הנוגע למטופל, ששווה 20. עם DDA, לעומת זאת, הרופא אחראי על המטופל בחסכון הצפוי לחלק לסבירות לאחריות. בדוגמה 1, אנו מניחים שהסבירות לאחריות שווה לסבירות לתאונה שנגרמה מטיפול רשלני של הרופא, ששווה .1. לכן, אחריות הרופא על פי DDA היא 20/0.1=200.

האחריות המינימאלית שמספקת לרופא מדוגמה 1 תמריץ לבצע את הבדיקה היא 200. כדי להבין מדוע, יש להשוות את האחריות המצופה מהרופא תחת DDA על הרשלנות בביצוע הבדיקה והעלות של ביצועה.

1. אנו לא עוסקים בפלט נטול רבב. בפלט נטול רבב הנאשם מתעשר באופן לא מוצדק ללא שעשה שום רע. למשל, התובע מבקש לאתר תשלום שיועד לבעל החוב שלו ששולם בטעות לנאשם, או שהתובע מבקש לאתר את רכושו האבוד שהתובע מצא.
2. הרופא חסך 20 ע”י חוסר נקיטת פעולה, שחשפה את המטופל להפסד מוערך של 1000×0.1=100. הנטל של אמצעי זהירות (20) הוא פחות מההפסד הצפוי (100) שנגרם כתוצאה מכך, אז הרופא רשלני לפי כלל אצבע.

האחריות המצופה שווה לDDA כפול הסבירות לאחריות, או 200×0.1=20. העלות לביצוע הבדיקה גם שווה 20. לכן, DDA זו מינימום האחריות שתרתיע רופא רציונאלי מרשלנות בביצוע הבדיקה בדוגמה 1. באופן כללי, DDA היא מינימום ההרתעה לאחריות.

במקרים מסוימים, לDDA יש יתרון פרקטי על שיפוי: הנפגע לרוב מאבד שמישות מתאונה, והפוגע לרוב מרוויח כסף מחוסר בנקיטת אמצעי זהירות. הקודם לרוב קשה למדידה ע”י בתי המשפט מהאחרון. כדי להדגים ע”י דוגמה 1, הנזק של הנפגע יכול להיות מורכב מכאב או סבל. לבתי המשפט אין שיטה כללית מקובלת להעריך כאב או סבל. אז נזק של 1000 בדוגמה 1 עשוי להיות ספקולטיבי. לעומת זאת, עלות הבדיקה של הרופא עשוי להיות ערך מחושב המוכח ע”י רישומים פיננסים. בדוגמה זו, נזק קשה למדידה מטיפול מרושל.        יחד עם זאת, DDA מערב לא רק טיפול רשלני אלא גם סבירות לתאונה, שבה אין צורך בהקצאת שיפוי. חוקרים קיבלו באופן כללי שיטות הערכת סבירות תאונות (למשל, יונקמן, ואן גלדר וורילינג, 2003; לויט ופורטר 2001).³ יישום שיטות אלה בתביעות עשוי לגרום לתוצאות שנויות במחלוקת, תלוי בנסיבות. בדוגמה 1, הסבירות לעשיית נזק כתוצאה מהזנחת הבדיקה שווה ל0.1. סבירות זו יכולה להיות עובדה סטטיסטית או קביעה שנויה במחלוקת.

כפי שהוסבר, חישוב DDA דורש את הערכת הסבירות לתאונה, בעוד חישוב שיפוי אינו דורש זאת. בכל מקרה, על בתי המשפט לקבוע אחריות. קביעת אחריות תחת סטנדרטים משותפים לטיפול לרוב דורשים קביעת עיסוק משותף והשוואתו עם הטיפול של הפוגע. קביעת הגירעון (אם קיים בכלל) של טיפול הפוגע בסטנדרטים המשותפים אינו דורש הערכת סבירות לתאונה.

במקום סטנדרטים משותפים, אחריות יכולה להיקבע ע”י כלל אצבע. קביעת אחריות תחת כלל אצבע דורשת השוואת טיפול שנזנח ברשלנות (B) עם סבירות לתאונה (P) וגודל הנזק (L). בתי המשפט צריכים לדעת האם העלות של טיפול שנזנח ברשלנות (B) הוא יותר או פחות מהנזק הצפוי כתוצאה מכך (P×L) משתנים אלה הם אלמנטים של DDA (B וP) ושיפוי (L). לכן, קביעת כלל אצבע כבר מערב את המידע הדרוש לDDA (B וP) ולשיפוי (L). יש לציין, לעומת זאת, שיישום כלל אצבע דורש קביעה האם טיפול שנזנח ברשלנות (B) הוא פחות או יותר מהנזק הצפוי כתוצאה מכך (P×L). קביעת “פחות או יותר” דורשת הערכות נוקשות ומוכנות, בעוד קביעת נזק דורשת הערכות מדויקות.

ללא קשר לשאלה האם האחריות תלויה בסטנדרטים משותפים או בכלל אצבע, בית המשפט יכול לחשב DDA ע”י גישה לא ישירה שנמנעת מהערכת הסבירות שתאונה תיגרם ע”י טיפול שנזנח ברשלנות. היא יכולה להיות מיושמת ע”י ידיעת הסבירות לתאונה במקרים  שטיפול הוזנח ברשלנות במקום לדעת את הסבירות לתאונה שנגרמה מטיפול רשלני שהוזנח. לכן, DDA יכול להיות מיושם באופן עצמאי להוכחת סיבתיות. אנו מפרידים שלושה סוגים של DDA ע”י מאפיינים אלה.

1. בבית המשפט, הערכות אפשריות מגובות בעדות מומחה, במיוחד כשסטטיסטיקה מדויקת נדרשת, כמו בתביעות אובדן סיכוי כתוצאה מטיפול רשלני. ראה לדוגמה, הרשקוביץ נגד תאגיד קבוצת בריאות מ1983 , בו עדות מומחה הצביעה על 39% לשרידות של 5 שנים אם הרופא היה מאבחן את הסרטן שלו כדרגה 1, בהשוואה ל25% סיכוי באבחנת דרגה 2.

בית משפט יכול לבחור את הDDA שמתאים למידע הזמין עבורו. אף על פי כן, DDA יכול להיות יישום קל או קשה יותר משיפוי, תלוי במקרה.

השווינו את המידע הדרוש בין DDA ושיפוי. כעת אנו משווים את ההשפעה מבחינת תמריצים, שבה לכל שיטה יש יתרונות וחסרונות.

ראשית, כפי שידוע, קביעת רשלנות מאפשרת לפוגעים שלא לקו ברשלנות לברוח מאחריות לסיכון לאחרים כתוצאה מפעילותם (שאוול 1980). כתוצאה מכך, פעילות פוגעים היא גבוהה מדי. חוסר שלמות משפטית יכולה לשפר את הבעיה ע”י כך שמדי פעם תטיל אחריות על פוגעים שלא פעלו ברשלנות. כאשר חוסר שלמות משתלבת עם פיצויים גבוהים יותר, הפוגע מפנים את הסיכון בנזק לפוגע כתוצאה מפעילותו המסוכנת ונמנע מפעילות זו בהמשך. מאחר ששיפוי גבוה מDDA , שיפוי מעניק תמריץ יעיל יותר לרמת פעילות הפוגע מDDA.

המשוואה ההפוכה נכונה עבור הנפגעים. הם סובלים את הסיכון לפגיעה שהפוגע הפנים. בפיצוי נמוך יותר, הנפגע מפנים  את הסיכון לנזק שיגרם מפעילותו המסוכנת ונמנע מפעילות זו בעתיד. מאחר שDDA נמוך משיפוי, DDA מעניק תמריץ יעיל יותר לרמת פעילות הנפגע משיפוי.

יש לציין, יחד עם זאת, שהגיון זה נוגע להחצנה של עלויות, והוא מניח שאין החצנה של תמלוגים. פעילויות מסוימות מייצרות החצנות חיוביות, כמו טיפול רפואי, ושיפוי יכול להגדיל את חוסר היעילות של רמות הפעילות ע”י פוגעים (קוטר ופורת, 2006). באופן כללי, שיפוי יוצר לפעמים אפקט מצנן על פעילויות שהפוגע מעוניין בהן (קפלאו, 2015). דרך אחת להקל על השפעות אלה היא להפחית את מעמסת הפיצויים על הפוגע; DDA עושה בדיוק את זה.

שנית, ניתוח דומה מדבר על אמצעי זהירות. כידוע, אם לבית המשפט יש מידע מדויק, קביעת רשלנות (עם או בלי גורם תורם או הגנה על רשלנות השוואתית) מספקת לפוגעים ולנפגעים תמריצים יעילים לזהירות. אבל כשיש מידע שהוא אינו מושלם וטעויות של בית המשפט, מטרה זו לא תמיד תושג (קוטר ואולן, 2012).

הבה נתחיל עם הפוגעים. כפי שהוסבר, DDA הוא נזק המינימום שמרתיע פוגעים מביצוע טיפול מזניח רשלני. כתוצאה מכך, הערכה נמוכה של DDA יכולה לגרום לנזקים לצנוח מתחת למינימום, מה שנותן לפוגעים תמריץ להזנחה רשלנית (להשוות את פולינסקי ושאוול 1994). לעומת זאת, שיפוי חורג ממינימום הנזקים שמרתיע פוגעים מלבצע הזנחה רשלנית. לשיפוי יש לרוב מרווח לטעות בתמרוץ טיפול של הפוגעים שחסר בDDA. חסרון זה של DDA היה זניח במידה וDDA היה מותאם לספק את מרווח הטעות ע”י הוספת מעט יותר פיצויים, למשל, 110% לDDA.

הסימטריות ההפוכה נכונה לגבי הנפגעים. ע”י פיצוי נמוך מדי של הנפגעים, DDA מחזקת בצורה יעילה את תמריצי הנפגעים לנקוט באמצעי זהירות. לכן, דמיינו שבדוגמה 1המטופל יכול להימנע ביעילות מהנזק ע”י נקיטת אמצעי זהירות. יותר מכך דמיינו שהתנהגות המטופל אינה ניתנת לאימות, אז אי אפשר להטיל עליו סנקציות על חוסר נקיטת אמצעי זהירות. תחת הנחה זו, למטופל הזה אין כל תמריץ להימנע מתאונה שתגרום לנזק של 1000 ופיצויים של 200.

שלישית, בגלל חוסר בשלמות המידע וטעויות בית משפט, העלויות הצפויות של הפוגע תחת שיפוי לעתים קופצות על פי הסטנדרטים המשפטיים (קלפי וקרסוול 1984;  קוטר 1982). בניגוד לכך תחת DDA השינוי הוא בד”כ מתמשך, אבל לא תמיד. טעויות של בית המשפט יכולות ליצור אי המשכיות בDDA , במיוחד הערכות נמוכות של בית המשפט לגבי אמצעי הזהירות שנלקח ע”י הפוגע.

כפי שהסברנו, תחת החוק הנוכחי, פלט פיצויים ניתן במפורש לעוול מכוון, לא לתאונות. תחת הדוקטרינה של התעשרות לא מוצדקת, החוק הנוכחי יכול להרשות לנפגעי תאונה לאתר את חסכון הפוגע מאמצעי זהירות שלא נלקחו. תביעות כאלה הן נדירות (או אפילו לא קיימות) בגלל שהנזק האמיתי מתאונה בד”כ עולה על חסכון הפוגע מחוסר בנקיטת אמצעי זהירות. בדוגמה 1, הפגיעה האמיתית היא 1000, ופלט הפיצוי הרגיל הוא 20. לכן, נפגעים מעדיפים באופן ברור שיפוי מאשר בחירה בפלט רגיל. בניגוד לכך, DDA שווה ל200. לכן, מעבר מפלט רגיל לDDA מפחית את הפער בין שיפוי לפלט. כפי שצוין, ערך השיפוי הוא לעתים ספקולטיבי, וערך DDA הוא מדיד לפעמים. נפגעים לפעמים יעדיפו לבקש מבית המשפט DDA מדיד במקום שיפוי השערתי.

למרות זאת, הצעתנו הולכת מעבר לאפשרות להעניק לנפגעי תאונה לבחור בDDA במקום שיפוי. בנוסף, אנו מציעים שלא יתאפשר שיפוי ושיוגבלו הפיצויים לDDA במקרים מאוד מוגדרים שיענו על שני תנאים: הראשון, DDA קל יותר למדידה משיפוי, ו, שנית DDA יוצר תמריצים טובים יותר. תמריצים טובים יותר תחת DDA כאשר להורדת הפיצויים תחת שיפוי יש השפעה חיובית על אמצעי הזהירות של הנפגע ופעילותו שעולה על כל השפעה שלילית על אמצעי הזהירות ופעילותו של הפוגע. בסדרת המקרים האלה, DDA יכול להיות הפיצוי החוקי הנדיב ביותר בנמצא לנפגעים. אנו חושבים שמקרי רשלנות רפואית לרוב מתאימים לשני המצבים הנ”ל.⁴

ככל הידוע לנו, ספרות קודמת לא חקרה את שיטתיות DDA. קוטר ופורת (2006) עסקו בקצרה ברעיון הכללי בקשר לרשלנות רפואית. לוומור (1990) העלה את האפשרות לשימוש במכפיל בתביעות פיצויים אבל דחה זאת בטענה לחוסר פרקטיות. לוומור לא דן בתאונות אלא רק במקרים בהם העוול היה מכוון ורמת האכיפה הייתה מתחת ל100%. בנוסף, לוומור דן בגרסה הקלה ביותר של שיפוי (רווחים שנחסכו לחלק הסבירות לאכיפה) אבל לא בגרסאות השונות שעליהן אנו דנים. שטרמיצר וטבאך (2014) מנתחים את התנאים במסגרתם אחריות יחסית היא עליונה לשיפוי ומשווים אחריות יחסית לפלט פיצויים. בניתוח שלהם, הם מניחים שאם ניתן פלט פיצויים, דרוש ליישם בו מכפיל. הם סיכמו ש, תחת תנאים מסוימים, אחריות יחסית מספקת תמריצים טובים יותר לצדדים מפלט פיצויים.

פולינסקי ושאוול (1994) מנתחים את הסבירות בהענקת פיצויים שווים לרווח הפוגע במקום לשיפוי אבל לא דן בתאונות. מסקנתם העיקרית של פולינסקי ושאוול היא ששיפוי מרתיע ביעילות רבה יותר מפיצויים המבוססים על רווח ומציעים שאם פלט פיצויים יורשה, פיצויים נוספים דרושים כדי להבטיח הרתעה. הם מזכירים בצדק שפלט פיצויים, שיותר נמוך משיפוי, עשוי לתמרץ את הנפגע בצורה טובה יותר, אבל הם לא דנים ביתרונות נוספים של פלט פיצויים כפי שאנו הזכרנו.

1. חסרון פוטנציאלי אחד של DDA שבו אנו לא דנים כאן הוא שלאור העובדה שהגודל שלו יהיה לרוב נמוך משיפוי, הוא עשוי להוריד את תמריץ הנפגע לתבוע.

לבסוף, פורת ושטיין (2001) שוקלים אלטרנטיבה נוספת לשיפוי שעשויה לספק תמריצים יעילים לפוגעים: אחריות על בסיס סיכון. תחת הקביעה האחרונה, פיצויים ניתנים לפגיעה הצפויה יותר מאשר לפגיעה האמיתית. פורת ושטיין הסבירו שברוב מקרי האחריות שמבוססת על סיכון קשה יותר לאכוף מאשר באחריות מבוססת על פגיעה ולכן זה לא ישים.

על פני השטח, הרציונל הכלכלי לדמי נזיקין דומה לDDA. לפי הרציונל הכלכלי שהונהג בידי מלומדים משפטיים וכלכליים (אבל נדחה ע”י בית המשפט העליון בפיליפ מוריס נגד מיולה ויליאמס, 2007), דמי נזיקין צריכים להיות דומים לשיפוי לחלק הסבירות לאכיפה (קוטר 1982, פולינסקי ושאוול 1998, שרקי 2003, גרסוואל 1999, קרפוף ולוט 1999, הילטון ומיצלי 2005). מלומדים אלה יישמו מכפיל לשיפוי, בעוד DDA יישם מכפיל לאמצעי זהירות. לבסוף, הם שקלו סוג אחד של מכפיל, בעוד אנו דנו בשלושה סוגים של מכפילים ליישום DDA.

לבסוף, חוקרי פשע דנו באפשרות של קנסות המבוססים על רווח לא חוקי של פושעים, תוך שהם לוקחים בחשבון אכיפה נמוכה. לאחריות על בסיס רווח יש את הפוטנציאל להרתיע מעשי עוול. לעומת זאת, החוקרים דנו בכוונת זדון, לא בתאונות (גרונר 1992, פארקר 1989, פרז 2009)⁵. הגישה בספרות המשפט הפלילי היא רחוקה מאוד מרעיון הDDA שלנו⁶.

המאמר ממשיך כדלקמן: חלק 2 מפתח מודל ומציג שלושה סוגים אפשריים של DDA ומסביר את יתרונות DDA על פני שיפוי וההפך. חלק 3 מיישם את DDA במקרים בהם DDA הוא כלי פיצוי יעיל יותר משיפוי. המסקנות מובאות בחלק 4.

2. המודל

2.1. תוצאות עיקריות

אנו מאמצים את המודל הכלכלי לתמריצי נזיקין תחת תקנות הרשלנות, במטרה לפשט ולא להכליל.⁷ בגרסה הפשוטה, הפוגע בוחר באמצעי הזהירות ×, שקובע את הסבירות לתאונה P(×). התאונה מסתיימת בהפסד L. ההפסד הצפוי P(×)L יורד בקצב שהולך ויורד כפי שמתואר בדיאגראמה 1. עלות אמצעי הזהירות של הפוגע, או נטל הטיפול שלו, מיוצג ע”י B(×). למען הפשטות, דיאגראמה 1 מציגה את B(×) כפונקציה ליניארית. העלות הסוציאלית של תאונות SC שווה להפסד הצפוי ועוד נטל הטיפול של הפוגע, או SC=B(×)+P(×)L. בדיאגראמה 1, ×* מייצג את האידיאל הסוציאלי, שהוא מידת הטיפול שמפחיתה עלויות סוציאליות.

דיאגראמה 2 ו3 מאמצות את דיאגראמה 1 כדי להראות את העלות הצפויה של הפוגע תחת תקנות הרשלנות עם שיפוי ועם פלט פיצויים, באופן יחסי.

1. אכן, תחת הנחיות פסק דין כמות הרווח הלא חוקי הוא שיקול אחד מבין רבים אחרים לבתי משפט פליליים בקביעת הסנקציה המתאימה.
2. ככל הידוע לנו, אף אחד לא שקל קנסות שווים לרווח הפושע, שגדלים בהכפלת העבירות הלא מכוונות.
3. מאפיינים אלה מתוארים ע”י קלברסי (1970), נוצרו ע”י בראון (1973), ולבסוף פותחו במקומות שונים, למשל שאוול (1987) וקוטר ואולן (2012).

העקומה היציבה בדיאגראמה 2 ו3 מייצגת את העלות הצפויה של הפוגע תחת שתי שיטות פיצויים כפונקציה לאמצעי זהירות. הגיון הפוגע מצמצם את העלות הצפוי שלו ע”י בחירת הנקודה הנמוכה ביותר בעקומה, שמתרחשת בסטנדרטים המשפטיים (×=׺=×*).

כעת אנו מסבירים את החישוב של העקומה היציבה שמייצגת את העלויות הצפויות של הפוגע. תחת תקנות הרשלנות, הפוגע אחראי לנזקי תאונה שנגרמו ע”י טיפול × מתחת לסטנדרטים משפטיים ׺ ולא אחראי לנזקי תאונה שמופיעים כאשר טיפול × שווה או עולה על הסטנדרטים המשפטיים ׺. לכן, הסטנדרטים המשפטיים מחלקים את המרחב  לאזורי אחריות וחוסר אחריות בדיאגראמה 2 ו3. על פי השערה, הסטנדרטים המשפטיים ׺ שווים לטיפול הסוציאלי האידיאלי ×*. באזור חוסר האחריות היכן ש×≥׺, הפוגע נושא בנטל הטיפול B(×) ולא משלם פיצויים, כפי שמיוצג ע”י הקו המסומן B(×). באזור האחריות היכן    ש×<׺, הפוגע נושא בנטל הטיפול B(×) ועוד פיצויים שנגרמו ע”י טיפול שנזנח ברשלנות- שיפוי בדיאגראמה 2 או פלט פיצויים בדיאגראמה 3.

טיפול שנזנח ברשלנות גורם לכמה, אבל לא לכל, התאונות שמתגשמות. אם הפוגע עונב על הסטנדרטים המשפטיים, הסבירות לתאונה שווה ( P(׺. אם הפוגע נוקט באמצעי זהירות ×, הסבירות לתאונה שווה P(×). טיפול שנזנח ברשלנות מתייחס לטיפול שנמצא מתחת לסטנדרטיים משפטיים, או ×<׺. טיפול שנזנח ברשלנות מעלה את הסבירות             לתאונה      P(×)-P(׺)  .

אבל בכל הנוגע לטיפול שנזנח ברשלנות ע”י הפוגע, אף אחת מתאונות אלה לא היו מתרחשות. תחת תקנות הרשלנות, הסבירות לאחריות של הפוגע הרשלני שווה לעלייה בסבירות לתאונה שנגרמה ע”י טיפול שנזנח ברשלנות, או P(×)-P(׺)  .

כעת נשקול את העלויות הצפויות של הפוגע באזור האחריות תחת תקנות הרשלנות. כאשר רשלנותו של הפוגע גורמת לתאונה,שיפוי שווה לנזק הנפגע L. לכן, אחריותו הצפויה של הפוגע לשיפוי שווה L כפול העלייה בסבירות לתאונה הנגרמת ע”י טיפולו הרשלני,             או [P(×)-P(׺)  ] L. העלות הצפויה של הפוגע הרשלני שווה לאחריות הצפויה ועוד נטל הטיפול: B(×)+P(×)L-P(׺). במידה שווה, ניתן לכתוב זאת כמו טיפול סוציאלי פחות נזק מתאונה שאינו נגרם ע”י טיפול רשלני: SC-P(׺)L. לכן, בדיאגראמה 2, ניתן לראות את העלות הצפויה של הפוגע באזור האחריות בעקומה היציבה, ששווה לעקומת העלות הסוציאלית שמוטה למטה ע”י הפסדי תאונות כשהפוגע עונה על הסטנדרטים המשפטיים.

דיאגראמה 2 מתארת שתי עובדות דומות לגבי תמריצי הפוגע תחת שיפוי. ראשית, לפוגע יש תמריץ לענות על הסטנדרטים המשפטיים בדיוק, כפי שמוצג ע”י העובדה שהנקודה הנמוכה בעקומה היציבה היא כאשר ×=׺. שנית, בהנחה שרמת פעילות לא משפיעה על סטנדרטים משפטיים לטיפול, לפוגע שאינו רשלני אין תמריץ לרסן את רמת פעילותו. לכן, אם ᶻ מציין את פעילות הפוגע וסבירות התאונה נכתבת מחדש כp(×,ᶻ) , אז העלות הצפויה של אמצעי הזהירות והאחריות  של הפוגע שאינו רשלני שווה B(×) לכל ×≥׺ ולכל ᶻ.

כעת אנו עוברים משיפוי לפלט. הנטל בהיענות לסטנדרטים המשפטיים לטיפול שווה B(׺). נטל הטיפול האמיתי של הפוגע הרשלני שווה B(×). ההבדל ביניהם שחסכון הפוגע מהטיפול שנזנח, או B(׺)-B(×), וDDA שווים לחסכון הפוגע הרשלני מנקיטת הטיפול שנזנח כפול מכפיל m, או [B(׺)-B(×)]m. הפיצויים הם שונים תחת פלט ושיפוי, אבל התנאים לאחריות הם לכאורה דומים. יש לזכור שאחריותו הצפויה של הפוגע תחת תקנות הרשלנות שוות לעלייה בסבירות לתאונה הנגרמת כתוצאה מטיפול שנזנח ברשלנות, או P(×)-P(׺) כפול הפיצויים. לכן, אחריותו הצפויה של הפוגע הרשלני תחת פלט פיצויים שווה לסבירות לאחריות כפול פלא פיצויים, או [P(×)-P(׺] {[B(׺)-B(×)]m].

החלפת מכפיל הפלט לm מפשטת את הביטוי. בהגדרת DDA, m שווה להופכי של העלייה בתאונות הנגרמות מטיפולו הרשלני של הפוגע, או m = 1/[P(x) − P(x0 )].. המחליף לm בביטוי ההמשך ואחריותו הצפויה של הפוגע הרשלני מופחת לB(x0 ) − B(x).. העלות הצפויה של הפוגע הרשלני תחת DDA שווה לנטל הטיפול ועוד האחריות הצפויה שלו,                        או B(x) + [B(x0 ) − B(x)], ששווה לנטל הטיפול על פי הסטנדרטים המשפטיים B(x0 )..

בקיצור, העקומה היציבה בדיאגראמה 3 מדגימה את העלות הצפויה של הפוגע כפונקציה לטיפולו תחת תקנות הרשלנות עם פלט פיצויים. הפוגע הסביר מקטין את העלויות הצפויות ע”י בחירה בנקודה הנמוכה ביותר בעקומה. כמו קודם לכן, הפוגע הסביר יכול להקטין את העלות הצפויה ע”י עמידתו בסטנדרטים המשפטיים (x = x0 = x*)..

נקודה זו, לעומת זאת, היא לא המינימום הייחודי. כל אמצעי זהירות בטווח 0 ≤ x ≤ x0 הוא מינימום. האחריות המינימאלית שהופכת את הפוגע לאדיש בין עמידה בסטנדרטים המשפטיים לטיפול או ליפול מתחת להם זהו DDA. להשיג את המינימום הייחודי, יש לעלות את הפיצויים מעט מעל DDA. עלייה קטנה בפיצויים תגרום לפוגע הסביר לצמצם למינימום את העלויות הצפויות ע”י בחירה בסטנדרט המשפטי x = x0, לא בנקודה מתחת לסטנדרט המשפטי. למשל, עלייה של 10% מעל פלט פיצויים תגרום לפוגע הרשלני לספוג את עלות חוסר הזהירות שלו ועד 1.10 פעמים חסכונותיו מחוסר נקיטת אמצעי זהירות,                   או B(x) + 1.10[B(x0 ) − B(x)].. דיאגראמה 4 מדגימה את העובדה הזו ע”י סיבוב הקו היציב שמסמן DDA למעלה ב10%.

דיאגראמה 3 מרמזת  שהמסקנות לגבי תמריצי הפוגע תחת DDA דומות למסקנות הסטנדרטיות תחת שיפוי. ראשית, לפוגע יש תמריץ לעמוד בסטנדרטים המשפטיים בדיוק, שמודגם ע”י העובדה שלעקומה היציבה בדיאגראמה 3 אין נקודה נמוכה יותר מx = x0. שנית, לפוגע שאינו רשלני אין תמריץ לרסן את רמת פעילותו. לכן, העלות הצפויה של אחריות ואמצעי זהירות של הפוגע שווה B(x) for all x ≥ x0 ולכל רמות הפעילות z.

שילוב דיאגראמה 2 ו3 מניב את דיאגראמה 5, שסותרת את העלות הצפויה של הפוגע תחת שיפוי ופלט פיצויים. פירוש דיאגראמה 5 מסביר את מסקנתנו העיקרית לגבי ההבדלים בהשפעה מבחינת תמריצים בין שיפוי ופלט.

סכום הפיצויים. פלט פיצויים הוא קטן לפחות כמו שיפוי. בדיאגראמה 5, עקומת הפלט נמצאת מתחת לעקומת השיפוי עבור ערכים נמוכים של אמצעי זהירות ×, ושתי שיטות המדידה מתאחדות כשטיפול הפוגע × מתקרב לרמת הסטנדרט המשפטי x0. ( הגדרת האצבע להזנחה מרמזת על מיזוג).⁸

רמות פעילות. למעבר משיפוי לDDA אין השפעה על פעילות הפוגע כאשר בית המשפט לא מבצע טעויות בקביעת אחריות ומעניק פיצויים וכאשר פוגע לא מבצע טעויות בצפיית החלטת בית המשפט, מכיוון שהפוגע עומד בסטנדרטים המשפטיים בשני המקרים ולא נושא באחריות. לעומת זאת, עם טעויות של בית המשפט ושל הפוגע, הפוגעים נמצאים הרבה פעמים אחראים,  ואחריותם גדולה יותר תחת שיפוי מאשר DDA.

1. בכל פעם שהפוגע רשלני תחת נוסחת אצבע, אמצעי הזהירות שלא נלקחו נמוכים מהנזק הצפוי שאמצעי זהירות שלא נלקח היה מפחית, והם מתאחדים בסטנדרט המשפטי.

לכן, שיפוי מעניק לפוגעים תמריץ חזק יותר להפחית את רמות פעילותם. עם שיפוי, רמות הפעילות של פוגעים הין גבוהות (שאוול 1980), ועם DDA רמות הפעילות שלהם אפילו יותר גבוהות.

הסימטריה ההפוכה נכונה לגבי הנפגעים. תחת DDA, הפוגעים מחצינים עלויות יותא מאשר עם שיפוי. כתוצאה מכך, עם DDA הנפגעים מפנימים יותר את עלויות פעילותם; לכן, הם עוסקים בפחות פעילות, ורמות הפעילות שלהם יותר יעילות.

לפעמים לפעילות הפוגעים יש החצנה חיובית שמעלה את הערך הסוציאלי (קוטר ופורת 2014א, 2016). יתר על כן, ידוע ששיפוי עשוי לקרר את הפעילות הסוציאלית הרצויה (קפלאו 2015). הפחתת פיצויים לרמת DDA (או קרוב לכך) עשויה לעודד יותר פעילות עם החצנה חיובית או להפחית את האפקט המצנן, ועקב כך תשפר רווחה סוציאלית.

רמות של טיפול. תחת DDA, האחריות הצפויה של הפוגע B(x0 ) − B(x) היא האחריות המינימאלית הדרושה לתמרץ אותו לנקוט אמצעי זהירות יעילים. אם בתי המשפט מעריכים נמוך מדי B(x0 ) − B(x), הוא לא יזהר. הערכה נמוכה של פיצויים תחת תקנות שיפוי היא רגישה לטעויות בית המשפט, בגלל שלפוגע עדיין יהיה תמריץ יעיל לזהירות כל עוד הפיצויים הצפויים לא יפלו מתחת B(x0 ) − B(x). דרך אפשרית למתן את חסרון זה של DDA היא להוסיף מרווח טעות, למשל, 10%.

הסימטריה ההפוכה נכונה לנפגעים. כפי שהסברנו, ללא טעויות של בית משפט או של הפוגעים, הפוגע עומד בסטנדרטים לזהירות גם תחת DDA וגם תחת שיפוי ולא נושא באחריות. עם טעויות, לעומת זאת, ובמיוחד, כאשר לא ניתן לאמת את התנהגותו של הנפגע, הנפגע עשוי להימנע מאמצעי זהירות יעיל. מכיוון שDDA מאפשר לנפגע פיצויים נמוכים יותר משיפוי, זה מחזק את התמריצים שלו לנקוט באמצעי זהירות.

שיוך סיבתי  כשהזהירות מגיע לסטנדרט המשפטי, העלות הצפויה של הפוגע לרוב קופצת במפתיע (מציגה חוסר עקביות) תחת שיפוי (קוטר 1982; גריידי 1983;  קהאן 1989) אבל לא תחת DDA. תחת שיפוי, הפוגע באופן אידיאלי אחראי לנזק שנגרם בגלל רשלנותו, לא עבור נזק שקרה בזמן שהוא היה רשלני. כדי להשיג את האידיאל הזה, בתי המשפט חייבים לשייך סיבתיות באופן מושלם. במציאות, בתי המשפט לרוב אינם יכולים לדעת האם תאונה הייתה מתרחשת במידה והפוגע היה נוקט בזהירות המתבקשת. כתוצאה מכך, שיוך סיבתי הוא לא מושלם, ויתכן שהפוגע יוחזק אחראי עבור חלק מהנזק בגלל רשלנותו.

בסימון  P(x)L מייצג את הנזק שנגרם כאשר הפוגע הוא רשלני (x < x0 ), ו P(x)L − P(x0 )L מייצג את הנזק שנגרם ע”י רשלנותו של הפוגע. בדיאגראמה 5 הפוגע הרשלני אחראי                 ל P(x)L − P(x0 )L, אז דיאגראמה 5 מניחה ששיוך סיבתי מושלם לשיפוי. כשהשיוך הסיבתי אינו מושלם, העקומה לשיפוי בדיאגראמה 5 זזה למעלה או למטה. אם הפוגע נמצא אחראי לכל התאונות שקרו בזמן רשלנותו, כולל התאונות שלא נגרמו בגלל רשלנותו, אז אחריותו הצפויה זזה למעלה לפי P(x0 )L, כפי שמודגם בדיאגראמה 6, ואחריותו הצפויה               שווה ל P(x)L.

בדיאגראמה 6, לעלות הצפויה לפוגע תחת שיפוי יש שני חלקים, עם קפיצה בסטנדרט המשפטי x0. כדי להעלים את חוסר ההמשכיות נדרש מידע מושלם מבית המשפט האם טיפול שנזנח ברשלנות גרם לתאונה, דבר שקשה לקבוע. בשונה מכך, העלות הצפויה של הפוגע תחת שיפוי לא קופצת בסטנדרט המשפטי x0. עם DDA, אין חוסר המשכיות להעלים. יתר על כן, DDA תניב את אותה אחריות צפויה ללא קשר האם בית המשפט משייך בצורה מדויקת את התאונה לטיפול שנזנח ברשלנות של הפוגע. לכן, אם בתי משפט מדייקים שיוך של תאונה לטיפול שנזנח ברשלנות, הסבירות לאחריות תהיה P(x) − P(x0 ), והמכפיל m יהיה  ההופכי ל P(x) − P(x0 ), שיסתיים באחריות צפויה של B(x0 ) − B(x). אם בתי המשפט במקום זה יכפו אחריות כמתרחשת תאונה, ללא קשר אם היא נגרמה מטיפול רשלני, הסבירות לאחריות תהיה P(x), והמכפיל m יהיה ההופכי ל P(x), שיסתכם שוב באחריות הצפויה        של B(x0 ) − B(x).⁹

יש לציין, לעומת זאת, שחוסר המשכיות עשויה להופיע גם תחת DDA אבל מסיבות אחרות. לכן, כשלבתי המשפט חסר מידע לגבי אמצעי הזהירות שאכן נלקחו B(x), הם ישערו שהם 0, מה שיוביל לאחריות הצפויה של הפוגע להיות B(x) כשהפוגע נמצא רשלני. לכן, תחת DDA , חוסר המשכיות יכולה לנבוע מחוסר במידע של בית המשפט לגבי זהירות שאכן ננקטה, בעוד שתחת שיפוי חוסר ההמשכיות נובע מהעדר מידע לגבי סיבתיות.

לחוסר המשכיות בעלות הצפויה של הפוגע בסטנדרטים המשפטיים לזהירות יש השלכות ידועות, טובות או רעות. באופן טיפוסי, חוסר המשכיות מסתכמת בעידוד הפוגע לנקיטת זהירות יתרה מאשר היה נוקט ללא חוסר המשכיות, מאחר שעמידה בסטנדרטים המשפטיים לזהירות מפחיתה את אחריות הפוגע מ P(x)Lל0. במקרים מסוימים חוסר המשכיות תסתכם בהרתעת יתר (גלפי וקראסוול 1984), אבל במקרים אחרים חוסר המשכיות תפצה על הערכה נמוכה של פיצויים ע”י בית המשפט ותשפר תמריצים (קוטר ואולן 2012).

1. אנו מרחיבים על נקודה זו בחלק 3. יש לציין שאם חוסר המשכיות היא רצויה, DDA משופר יכול ליצור זאת בקלות. הוספת קבוע k לDDA גורמת לקו האחריות עבור פלט פיצויים בדיאגראמה 5 לזוז למעלה ע”י k, ולכן מייצר קפיצה של k בעלות הצפויה של הפוגע על פי הסטנדרטים המשפטיים.

יש לזכור פלט פיצויים מרתיע בצורה מינימאלית. כתוצאה מכך, הערכה נמוכה של פלט פיצויים מרתיע באופן שאינו מספק. אם הערכה נמוכה היא סבירה, אז קביעת אחריות קצת מעל פלט הפיצויים המוערך תשיג הרתעה. לשם הדגמה, דמיינו שבית המשפט קובעים פיצויים של 10% מעל ההערכה של פלט הפיצויים. במלים אחרות פיצויים משפטיים שווים לפלט הפיצויים ועוד 10% חיוב נוסף. במקרה זה, הערכת בית המשפט לפלט הפיצויים תהיה קטנה מהערך האמיתי עד 10% ובלי לתת לפוגע תמריץ להזניח טיפול. 10% החיוב הנוסף מעניק לבית המשפט מרווח לטעות בחישוב DDA. (לעומת זאת, חוסר המשכיות באחריות תחת DDA יכולה לגרור חיוב נוסף מיותר כדי להרתיע, כפי שהוסבר קודם).

2.2 סוגי פלט פיצויים לתאונות

עד כה הנחנו בצורה מוחלטת שיש רק דרך אחת ליישום DDA: להטיל אחריות מתי שהפוגע רשלני וכשתאונה מתרחשת, בסכום של טיפול שנזנח ברשלנות לחלק בסבירות לתאונה. כעת אנו מציגים שלושה סוגים של DDA ובוחנים כיצד טעויות של בית המשפט עשויות לעלות והקשר שלהן לשלושת הסוגים האלה.

נניח שנקיטת פעולה מעלה סיכון לתאונות שמשתנות בהתאם לסוג הפעילות (למשל, תאונות רכב, תאונות בבית, תופעות לוואי של תרופות, וכו..) או בסוג הנזק (למשל, נזק לרכוש, הפסד הכנסה, הפסד הזדמנות, נזק גופני, וכו..) . סימון כל סוג תאונה בi,                    כאשר i = 1, 2, . . . , n. המונח P, מייצג את הסבירות שהפסד של התגשמות סוג i ,L, מייצג את ההפסד שנגרם, ואמצעי הזהירות B מפחית את הסבירות ואת החומרה של כל התאונות. בסימון Pi = Pi (B), כשהנגזרת שלילית pi ¢ ≤ 0ו Li = Li (B), כשהנגזרת שלילית Li ¢ ≤ 0        לכל i = 1, 2, . . . , n.

כמה סוגי תאונות מאומתות לפי בתי המשפט, ואחרות אנין ניתנות לאימות. נניח שבית המשפט מטיל אחריות על הפוגע בכל התאונות שניתן לאמת ולא מטיל אחריות בתאונות שלא ניתנות לאימות. Q ייצג את הסבירות לאחריות, ו i = 1, 2, . . . , kייצג את התאונות שניתנות לאימות. אנו מניחים ש:

Q(B)=P1(B) עבור i = 1, 2, . . . , k (מאומת)

ו

Q(B)=0 עבור i=k+1,k+2,……,n (לא מאומת).

כשבית המשפט מגביל אחריות לתאונות שניתן לאמת, מכפיל הפלט יכול להימדד בכמה דרכים, כל אחת מהן מרתיע בצורה מינימאלית. לעתים בית המשפט מבחין בסבירות הכללית לתאונות מאומתות אבל לא בסבירות לתאונה ספציפית. במקרה זה, בית המשפט צריך לקבוע את מכפיל m ששווה לחילופי של סכום הסבירות לתאונות מאומתות, במה שאנו מכנים החילופי הכללי.

כשתאונה מאומתת מתרחשת, שיוך הסיבתיות לרשלנות הפוגע יכולה להיות מושלמת או לא. סוג החילופי הכללי תלוי בשיוך הסיבתי. עם שיוך סיבתי מושלם, החילופי הכללי שניתן       הוא(Pi-Pº) m=1/Σᵏֽֽ. עם שיוך סיבתי מוגזם, החילופי הכללי מיוצג ע”י m=1/ΣᵏPi.

ללא קשר לטעויות בית המשפט בייחוס סיבתיות לתאונות מאומתות, קל מאוד לראות שחילופי כללי הוא מרתיע מינימאליº¹

לחילופין, במקום להביט בסבירות הכללית לתאונות מאומתות, לעתים בית המשפט מבחין בסבירות הספציפית של סוגי התאונות המאומתות שמתגשמות. במקרה זה, בית המשפט צריך לקבוע מכפיל m שווה לחילופי של הסבירות לסוג התאונות המאומתות שמתגשמות כפול מספר הסוגים של התאונות המאומתות, שאנו מכנים החילופי הספציפי.

כפי שהוסבר לעיל, כשתאונה מאומתת מתרחשת, השיוך הסיבתי של הפוגע הרשלני יכול להיות מושלם או לא. סוג החילופי הספציפי תלוי בשיוך הסיבתי. עם שיוך סיבתי מושלם, החילופי הספציפי ניתן ע”י (mi=1/k(Pi-Piº, כשk מייצג את מספר הסוגים של תאונות מאומתות. עם שיוך סיבתי מוגזם, החילופי הספציפי ניתן ע”י i mi=1/k P. קל לראות שהחילופי הספציפי הוא מרתיע מינימאלי, ללא קשר לטעויות בית המשפט בשיוך סיבתיות לתאונות מאומתות¹¹.

כדי להדגים את החילופי הספציפי ע”י הרחבת דוגמה 1, נניח שאמצעי זהירות שלא נלקח חוסך 20 [B(x0 ) − B(x) = 20] ולעתים גורם לשני סוגים של תאונות (i = 1, 2).

1. אנו מניחים שבתי המשפט מודעים לגבי הסבירות לאחריות שהם קבעו, אפילו אם הם לא מודעים לשאלה האם הם שייכו בדייקנות תאונות מאומתות לטיפול שנזנח ברשלנות. עם שיוך סיבתי מושלם, הסבירות לאחריות ניתנת ע”י (Pi-Pº) Q=Σᵏֽֽ.’ והחילופי הכללי ניתן     ע”י (Pi-Pº) m=1/Σᵏֽֽ.. עם שיוך סיבתי מוגזם, הסבירות לאחריות ניתנת ע”י Q=ΣᵏPi, והחילופי הכללי היתן ע”י m=1/ΣᵏPi. הרתעה מינימאלית                                       דורשת B(x0 ) − B(x) = Q[B(x0 ) − B(x)]m. החלפה לQ וm מפחיתנ את המשוואה              ל B(x0 ) − B(x) = B(x0 ) − B(x).
2. עם שיוך סיבתי מושלם, הסבירות לאחריות נתונה לפי Q=Pi-Pºi, והחילופי הספציפי מוגדר ע”י mi=1/k(Pi-Piº). עם שיוך סיבתי מוגזם, הסבירות לאחריות נתונה ע”י Qi = Pi והחילופי הספציפי מוגדר ע”יi mi=1/k P. הרתעה מינימאלית                                                דורשת B(x0 ) − B(x) Σᵏ[Qi[B(x0 ) − B(x) ]mi]=. החלפה לQ וm מפחיתה את                המשוואה ל B(x0 ) − B(x) = B(x0 ) − B(x).

הסבירות שטיפול שנזנח ברשלנות גרם לאחריות לתאונה מסוג 1 שווה 1/10¹² כך שמכפיל הפלט mi  שווה ל5¹³. לכן האחריות הצפויה לפלט של תאונות מסוג 1 שווה 20x(1/10)x5 = 10. הסבירות שטיפול שנזנח ברשלנות יגרום לתאונות מסוג 2 שווה 2/10, לכן מכפיל הפלט m2 שווה 2.5.¹⁴ לכן, אחריות צפויה לפלט תאונות מסוג 2 שווה 20x(2/10)x2.5 = 10. בסיכום שני סוגי התאונות, האחריות הצפויה מאי נקיטת אמצעי זהירות של 20 שווה ל10+10.¹⁵ לכן, הפוגע מרוויח 20 על אחריות בטוחה וצפויה של 20, שמספקת את המצב של הרתעת אחריות מינימאלית.

שיטת מדידת פיצויים מעניינת נוספת משלבת שיפוי ופלט פיצויים. לעתים לבית המשפט יש מידע הרומז על משהו יוצא דופן בנזק שהתגשם. לכן, בית המשפט יכול לדעת שהנזק הצפוי מתאנות מאומתות הוא P,L,  Σᵏֽֽ, שהנזק שהתגשם הוא L . בהינתן מידע זה, בית המשפט יכול ליישם מכפיל פלט שווה ליחס בין נזק אמיתי לצפוי: P,L,  Σᵏֽֽ m=. כמו קודם, קל לראות שמכפיל הנזק היחסי הוא מרתיע מינימאלי ללא קשר לטעויות בית המשפט בייחוס סיבתיות לתאונות מאומתות.¹⁶

כדי לשלב את המספרים העוקבים לדוגמאות מספריות, נניח שהסבירות לאחריות של הפוגע לתאונה מסוג 1 שווה 1/10 שמסתכמת בנזק 50 וסבירות לאחריות לתאונה מסוג 2 שווה 2/10 שמסתכמת ב100. אלגברה מראה שהפוגע מרוויח 20 לבטח מאי נקיטת אמצעי זהירות ואחריותו הצפויה היא 20¹⁷, שהוא התנאי לפלט פיצויים מרתיע מינימאלי כפי שהוזכר קודם לכן. טבלה 1 מסכמת את התוצאות.

1. נניח, בדוגמה המספרית הזו ובזו שאחריה, שיוך סיבתי מושלם. ניתן לאמץ בצורה קלה את הדוגמה להנחת שיוך סיבתי מוגזם
2. בסימון mi = 1/kPi ⇔ m1 =1/[2(1/10)] = 5
3. בסימון mi = 1/kPi ⇔ m2 = 1/[2(2/10)] = 2.5
4. בסימון  B(x0 ) − B(x) = [B(x0 ) − B(x)](1/kP1)P1 + [B(x0 ) − B(x)](1/kP2)P2 ⇔ 20 =

20(0.5)+20(0.5).

1. בשיוך סיבתי מושלם, הפוגע שחוסך B(x0 ) − B(x) ע”י טיפול שנזנח ברשלנות צפוי לשלם פלט פיצויים שלB(x0 ) − B(x) m[] (Pi-Pº) Σᵏֽֽ.., כאשרL  (Pi-Pº) Σᵏֽֽ mi=L/עבור i = 1, 2, . . . , k מחליף לm, הסכום הבא מופחת ל B(x0 ) − B(x), שזהו התנאי להרתעה מינימאלית. בדומה, עם שיוך סיבתי מוגזם, הפוגע שחסך B(x0 ) − B(x) ע”י טיפול שנזנח ברשלנות צפוי לשלם פלט פיצויים B(x0 ) − B(x) m[] (Pi-Pº) Σᵏֽֽ, כאשר P,L,  Σᵏֽֽ mi=L/עבור i = 1, 2, . . . , k מחליף לm, הסכום הבא מופחת ל B(x0 ) − B(x), שהוא התנאי להרתעה מינימאלית.
2. נזק התאונה הצפוי מאי נקיטת אמצעי זהירות שווה (1/10)50 + (2/10)100 = 25. תחת תקנות נזק יחסי, m1 = 50/25 = 2, — m2 = 100/25 = 4.לכן, יש לנו B(x0 ) − B(x) = [B(x0 ) − B(x)][L1P1/(L1P1 + L2P2)] + [B(x0 ) − B(x)][L2P2/(L1P1 + L2P2)] ⇔ 20 = 20[(50/10)/25] + 20[(100/5)/25]..

2.3 דרישות המידע לסוגים שונים

שלושת סוגי DDA מספקים הרתעה מינימאלית על אחריות, אבל כל סוג DDA מחייבת שלבית המשפט יהיה מידע שונה לחישוב פיצויים. אנו משווים את המידע הדרוש בטבלה 2. כל סוג של DDA דורש את ידיעת החיסכון בעלויות מאי נקיטת אמצעי זהירות. זהו המאפיין שמגדיר את DDA. שניים מהסוגים- חילופי ספציפי וחילופי כללי- לא דורשים מידע מדויק לגבי הנזק האמיתי או הצפוי אלא רק הערכה גסה לגבי הנזק הצפוי על מנת לקבוע האם הפוגע נהג ברשלנות. יש לציין שכדי לקבוע רשלנות, על בית המשפט להשוות נזק צפוי אם אמצעי זהירות ולקבוע מה גבוה יותר; הם לא צריכים את המספר המדויק.

כל סוג של DDA דורש מידע נוסף כדי לחשב את מכפיל m, שמעורב בחישוב סבירות. סוג DDA המבוסס על חילופי ספציפי דורש מבית המשפט לחשב את הסבירות לסוג תאונות מאומתות שמתגשמות או בגלל רשלנות הפוגע או כשהפוגע היה רשלני ובנוסף את מספר הסוגים, השונים של תאונות מאומתות שהיו יכולות להתגשם שוב או בגלל רשלנות הפוגע כאשר הפוגע היה רשלני. להדגמה, נניח שאי ביצוע הבדיקה בדוגמה 1 עלולה הייתה לגרום לפגיעה מסוג 1 או מסוג אחר. בית המשפט רוצה ליישם DDA לפגיעה מסוג 1 בעזרת חילופי ספציפי. כדי לעשות זאת, בית המשפט צריך מידע לגבי הסבירות לפגיעה מסוג 1, מספר הסוגים השונים של פגיעה, והעלות של הבדיקה שהוזנחה. בית המשפט לא צריך לדעת את הסבירות לסוגים שונים של פגיעה. יש לציין מרכיב חשוב בכך ובסוגים שונים של DDA: DDA יכול להיות מיושם ללא הוכחת סיבתיות.

בניגוד לכך, על מנת ליישם את סוג החילופי הכללי של DDA על כל סוג של תאונה, בית המשפט זקוק למידע לגבי סך כל הסבירות לכל סוגי התאונות המאומתות (שוב, או בגלל רשלנות הפוגע אן כשהפוגע היה רשלני). כדי להדגים ע”י דוגמה 1, נניח כמו קודם שהזנחת הבדיקה עלולה הייתה לגרום לפגיעה מסוג 1 או מסוגים שונים. נניח שבית המשפט יודע את הסבירות שסוגים מסוימים של תאונות מאומתות יתרחשו אבל לא את הסבירות שסוג מסוים של תאונות יתרחש. בנוסף בית המשפט יודע את החיסכון מאי ביצוע הבדיקה. לכן, בית המשפט יודע את כל המידע הדרוש כדי ליישם את החילופי הכללי לDDA.

לבסוף, נניח שלבתי משפט יש מידע לגבי הנזק שנגרם ע”י אי נקיטת אמצעי זהירות, אז הם יכלו להטיל אחריות על נזק אמיתי לנפגע, אבל הם מעדיפים להטיל את פלט הפיצויים המינימאלי. במקרה זה, בתי המשפט יכולים להשתמש בסוג DDA המבוסס על נזק יחסי. כדי ליישם את אפשרות זו, בתי המשפט זקוקים למידע לגבי הנזק האמיתי והצפוי מאי נקיטת אמצעי זהירות (או שנגרם מרשלנות או שנגרם כשהתבצעה רשלנות). ¹⁸ כדי להדגים את היישום, נניח כמו קודם שהזנחת הבדיקה עלולה הייתה לגרום לתאונה מסוג 1 או סוגים שונים של פגיעה. בית המשפט יכול לדעת את הנזק הצפוי מהזנחת הבדיקה, את הנזק הספציפי מפגיעה מסוג 1, ואת העלות מהבדיקה שנזנחה, שבמקרה זה הוא יכול לחשב את הפיצויים שמגיעים לנפגע תחת סוג DDA של נזק יחסי.

2.4. סוגי פיצוי יתר  וסיכון מוסרי של הנפגע

בעוד שDDA הצפוי הוא נמוך מהשיפוי הצפוי, מידת הפיצויים במקרה ספציפי יכולה להיות גבוהה יותר תחת DDA. כדי להדגים, נניח שאי נקיטת אמצעי זהירות היא 10. בתאונות מסוג 1, נזק הוא 200 וסבירות היא 02. לנזק צפוי 4. נניח שתאונות מסוג 1 הן מאומתות. בתאונות מסוג 2, נזק הוא 40 והסבירות היא 2 לנזק צפוי 8. נייח שתאונות מסוג 2 לא מאומתות. כשתאונה מסוג 1 מתרחשת ונזק 200 מתגשם, האחריות תחת חילופי כללי (או ספציפי) יהיה 10/.02 = 500, שהוא 2.5 פעמים גבוה יותר משיפוי של 200. העובדה שהנפגע בתאונות מסוג 1 מפוצים יתר על המידה  יכולה להעלות שאלת סיכון מוסרי: נפגעים עשויים לגרום לתאונות מסוג 1 כשהם יכולים לעשות זאת בדרך שאינה ניתנת לאימות. כשזוהי סיבה אמיתית לדאגה, שיפוי יהיה יעיל יותר מDDA.

נניח כעת שתאונות מסוג 1 וסוג 2 שתיהן מאומתות. עם סוג החילופי הכללי, האחריות לכל תאונה היא 10/(.2 + .02) ≈ 45, שהיא גבוהה יותר משיפוי של 40 לתאונות מסוג 2. לכן, נפגעי תאונות מסוג 2 מפוצים יתר על המידה, וכתוצאה מכך נפגעים עשויים לגרום לתאונות מסוג 2.

עם סוג החילופי הספציפי, לעומת זאת, נפגעי תאונות מסוג 1 מפוצים יתר על המידה. אחריות לתאונות מסוג 1 היא 10/(2 × .02) = 250, שהיא גבוהה יותר משיפוי

1. אפילו אם אין להם מידע מדויק לגבי הסכום המדויק של הנזק הצפוי, הם יכולים להעריך אותו.

של 200. כתוצאה מכך, נפגעים עשויים לגרום לתאונות מסוג 1.

סוג DDA לנזק יחסי יכול להיות פתרון אפשרי לסיכון המוסרי של הנפגע המתואר לעיל, כל עוד לבתי המשפט יהיה מידע לגבי אי נקיטת אמצעי זהירות, נזק צפוי, והנזק. לכן, תחת סוג הנזק היחסי, אחריות תשתווה לנזק האמיתי כפול 10/12 ( שהוא היחס בין אי נקיטת אמצעי זהירות של 10 והנזק הצפוי 12). מאחר שאחריות תמיד שווה ל 10/12 מהנזק הצפוי, הפיצויים הם תמיד פחותים מהנזק האמיתי והנפגעים לעולם לא מפוצים יתר על המידה.

3. יישום פלט פיצויים לתאונות

כפי שהוסבר, DDA , בשניים מהסוגים היעילים שלו (חילופי כללי וחילופי ספציפי), לא דורש מבית המשפט להעריך את הנזק האמיתי של הנפגע. זהו יתרון פרקטי של DDA על פני שיפוי בכל פעם שנזק הוא לא מדיד או קשה למדידה. מדידה היא קשה או בלתי אפשרית כאשר הנזק הוא סובייקטיבי, בלתי ניתן להתבוננות, אי אפשר לשער אותו, כמו מוות, השחתת פנים, חוסר כבוד, או רווחים שהוסתרו.

בניגוד לכך, יישום DDA מכל סוג דורש מידע לגבי אי נקיטת אמצעי זהירות. לחיסכון האמיתי מאי נקיטת אמצעי זהירות יש לרוב ערך כספי שקל יחסית למדוד, אבל לפעמים קשה למדוד אותם. שלושת סוגי DDA דורשים מידע נוסף לגבי הסבירות לתאונות, כפי שהוסבר בחלק 2.3. מידע נוסף זה עלול להיות קשה להשגה, ואז שיפוי יועדף על פני DDA. אבל במקרים מסוימים מידע זה זמין, במיוחד בהקשר הרפואי (ג’ונקמן, ואן גלדר וורילינג 2003; לויט ופורטר 2001; הרשקוביץ נגד תאגיד קבוצת בריאות 1983). ויש לזכור שכדי ליישם DDA, מספיק שיש מידע לגבי הסבירויות לתאונות כשהפוגע היה רשלני, לא הסבירויות לתאונות שנגרמו ע”י רשלנותו של הפוגע. לכן, DDA אינו מחייב הוכחת סיבתיות בין הזנחה רשלנית לנזק.

בהמשך אנו מציעים מספר דוגמאות ליישום DDA במקרים בהם ל DDA עשוי להיות יתרון על שיפוי. אין בכך כדי להציע שDDA טוב יותר משיפוי באופן כללי אלא רק להראות מתי הוא עשוי להיות טוב יותר.

3.1. נזקים בלתי מדידים

ניקח בחשבון את הדוגמאות הבאות:

דוגמה 2:  נזק מופשט. נהג פוגע בהולך רגל בתאונת דרכים וגורם לנזק גופני. עד למועד המשפט, הולך הרגל אינו יכול לעבוד וסובל מנזק מופשט של אובדן הכנסה ונזק מופשט של כאב וסבל. בעתיד, הולך הרגל עלול להיות מוגבל ביכולתו לעבוד, והוא עלול לסבול כאב נוסף. נזק עתידי זה קשה להוכחה.

תחת החוק הנוכחי, סביר להניח שהולך הרגל יפוצה מעט מדי. בתי המשפט אינם מעוניינים להעניק פיצויים לנזקים ספקולטיביים (דובס 2000), והנזק העתידי של הולך הרגל עשוי להיחשב ספקולטיבי, במיוחד הכאב והסבל העתידי.¹⁹ בהנחה שדוגמה 2 מייצגת קשיים טיפוסיים בהוכחת נזקים עתידיים, לנפגעים כמו לא תהיה הרתעה מספקת.º²

1. בקשיים בפיצויים על נזק עתידי, ראו, למשל, אסקי נגד תאגיד כימיקל אוקסיד נטל 1984; באד נגד ניקסן 1971.
2. בכל מקרה, נפגעים כמו הולך הרגל יפוצו מעט מדי, עובדה שתשפר את התמריץ שלו לנקיטת אמצעי זהירות.

דוגמה 3: סיכוי להחלמה שאבד.

מטופלת סובלת ממחלה, וסיכויי ההחלמה שואפים ל0 ללא טיפול נאות. הרופא, שהיה מודע למחלת המטופלת, הזניח טיפול בה ברשלנות, והמטופלת לא החלימה. אם הרופא היה מטפל בחולה כראוי, סיכויי ההחלמה היו 30%.

רשויות מסוימות היו מאפשרות פיצויים על סיכויי החלמה שאבדו (דובס 2000), שבדוגמה 3היה שווה ל30% מהנזק הסופי של המטופלת (לדוגמה, דיקהוף נגד גרין 2013). רשויות אחרות לא היו מאפשרות פיצוי במקרים כמו דוגמה 3, מכיוון שלדעתם לא בוססה סיבתיות ע”י עליונות העדויות (דובס 2000). ללא אחריות, תהיה הרתעה נמוכה מדי לרופאים לחפש טיפול נאות למטופלים כאלה (פורת 2011). במקרים כמו דוגמה 2 ו3, נזק הנפגע שנגרם ע”י הפוגע קשה לאימות, וכתוצאה מכך תהיה הרתעה נמוכה מדי. במקרים כאלה, DDA היא אלטרנטיבה אפשרית לשיפוי. במקום לאמת את הנזק האמיתי, בתי המשפט צריכים לאמת את העלות של אי נקיטת אמצעי זהירות והסבירות לפגיעה, כפי שדרוש לסוג DDA לחילופי הכללי והספציפי.²¹ לפוגע, DDA מספק תמריץ של הרתעה מינימאלית כדי לספק את הסטנדרט המשפטי לטיפול זהיר. יש לציין, שאם תחת תקנות שיפוי, בתי המשפט עשויים להעריך יתר על המידה יותר פעמים מהערכה נמוכה של נזק הנפגע בדוגמה 2 או 3, DDA עשוי להיות פתרון אפשרי. באירוע המאוחר יותר, המקרה שיהיה חזק יותר לDDA הוא דוגמה 3, מאחר שפעילות הפוגע מייצרת החצנה חיובית עם הקודם אבל לא עם המאוחר יותר (קוטר ופורת 2006). עם החצנה חיובית (כמו עיסוק ברפואה), השפעת DDA בעידוד רמת הפעילות של הפוגע, בהשוואה לשיפוי, עשויה להיות רצויה, בעוד שעם החצנה שלילית (כמו נהיגה), היא עשויה להיות לא רצויה.

3.2. תמריץ הנפגע

דוגמה 4: שריפה. שריפה פורצת במפעל, גורמת לפגיעה ברכוש לשכן. יעילות נדרשת גם מבעלי המפעל וגם מהשכן לנהוג במידה של זהירות, אבל רוב אמצעי הזהירות של השכן לא ניתן לאימות.

באופן אידיאלי, גם בעל הבית וגם השכן היו צריכים לנקוט באמצעי זהירות, אבל תחת תקנות השיפוי, השכן נזהר פחות מהאופטימאלי, תוך ידיעה שאם שריפה מהשכן תפגע בו, רק הבעלים ימצא רשלני ויפצה אותו עבור כל הנזק.²²

1. יש לציין שסוג DDA לנזק יחסי היא לא אפשרות ישימה למקרים המתוארים ע”י דוגמה 2 ו3, מכיוון שעל מנת שסוג זה יעבוד, על בתי המשפט לאמת נזק אמיתי, דבר שהוא בעייתי.
2. לניתוח מקרים של טיפול זהיר אלטרנטיבי כאשר פיצוי מלא במקום חלקי לנפגע מספק תמריץ יעיל לשני הצדדים, ראה דאנטוני וטאבאח (2014).

לחילופין, אם השכן מצפה לפיצוי נמוך עבור ההפסדים מהשריפה שנגרמה בגלל רשלנות הבעלים, השכן עשוי לנקוט באמצעי זהירות, אפילו שאינם ניתנים לאימות. אחריות לחלק מהשיפוי עשויה לתמרץ את הבעלים לקחת מעט מדי אמצעי זהירות. בניגוד, DDA הוא האחריות המינימאלית שמספקת לבעלים את התמריץ להיזהר כפי שדרוש בצורה יעילה. באותו זמן, DDA מספק תמריץ לשכן להיזהר.

3.3. הרתעת יתר שנגרמת מחוסר המשכיות

דוגמה 5: מהירות יתר. נהג פוגע בהולך רגל בעת שנוסע 51 מייל לשעה. המהירות המותרת היא 50. לכן, הנהג נמצא אחראי לנזק שנגרם להולך הרגל.

תחת החוק הנוכחי, אחריות צריכה להיות מוטלת על הנהג רק אם התאונה הייתה נמנעת אם המהירות הייתה 50 ומטה. בתי המשפט, לעומת זאת, עשויים להטיל אחריות ללא בדיקת נושא הסיבתיות, כך שהנהג ישלם פיצויים גם אם התאונה התרחשה במהירות נמוכה יותר (קוטר 1982). לכן, נאמר לעתים תכופות שתקנות הרשלנות יוצרות חוסר המשכיות באחריות: כשהפוגע עונה על סטנדרטים לזהירות, הוא אףפעם לא אחראי (נסיעה ב50 מייל לשעה מחסנת אותו מאחריות), אבל כשהוא לא עונה על הסטנדרטים לזהירות, הוא לפעמים אחראי לנזק אפילו אם רשלנותו לא גרמה לו. חוסר המשכיות של אחריות עשויה לעוות את תמריצי הפוגעים ע”י יצירת תמריץ יתר: מאחר שפוגעים אינם יכולים לדעת לעולם היכן נמצא הסטנדרט לזהירות, הם ינהגו בזהירות כדי להימנע מאחריות (קוטר ופורת 2014א).²³

כדי להסיר חוסר המשכיות, בתי המשפט יכולים ליישם DDA. כפי שהסברנו, DDA יכול להימנע מחוסר ההמשכיות לאחריות במידת הצורך. במיוחד, שיוך סיבתי מוגזם לא יוצר חוסר המשכיות בעלות לפוגע, מכיוון ששיוך סיבתי מוגזם מגדיל את הסבירות לאחריות ומפחית פלט פיצויים ע”י סכומים מאזנים. לכן, בדוגמה 5, אם בית המשפט מטיל אחריות לתאונות שלא נגרמות בגלל מהירות מופרזת של הנהג, זה גם יפחית את מכפיל הפלט בעזרת סכומים מאזנים.

יש לציין שלDDA עשויה להיות חוסר המשכיות משלו: אם בית המשפט אינו יכול לאמת את כמות הזהירות שנקטה ע”י הפוגע, הוא עשוי להמשיך עם ההנחה שלא ננקטה כל זהירות. זה יכול להניב חוסר המשכיות של אחריות (ראה חלק 2.1.). שיקול זה, לעומת זאת, לא נוגע לדוגמה 5.

1. תחת הנחות שונות, דוגמה 5 יכולה להדגים הרתעה נמוכה יותר מהרתעת יתר. לכן, דוגמה 5 יכולה לייצג ממקרה שבו בתי המשפט לא יטילו אחריות, בהנחה שיותר סביר מאשר לא שהתאונה תתרחש גם אם הנהג נהג לאט יותר. במקרה נוסף שבה לא הוטלה אחריות, ראו וילקרסון נגד רכבת דרום קנזס סיטי (2000). אם זה מה שיעשו בתי המשפט במקרים כאלה, תהיה הרתעה נמוכה מדי (קוטר ופורת 2014א).

3.4. אפקט מצנן

דוגמה 6: בחירה בין הליכים מסוכנים.

בבית חולים ציבורי, רופא צריך לבחור איזה מבין שני ההליכים, א” או ב, לתת למטופל. הליך א’ הכי טוב עבור המטופל, אבל היישום שלו עלול לחשוף את הרופא לאחריות גבוהה יותר לסיכון מאשר יישום הליך ב’. הסיבה לחשיפה גבוהה יותר זו היא בגלל שהרופא עלול להיחשב רשלני ביישום ההליך, ושהסיכון גבוה יותר עם הליך א’.

בדוגמה 6, תחת החוק הנוכחי רופאים עשויים לבחור את הליך ב’ מאשר את הליך א’, האפקט של רפואה מתגוננת. רפואה מתגוננת היא תמצית תופעת האפקט המצנן: ההחלטה הנכונה של הרופא עשויה לעתים להיות מצוננת, כך שהוא יעדיף את הבחירה שהיא עדיפה לו מאשר למטופל (קוטר ופורת 2006; פורת 2007).

החוק יכול להקל על האפקט המצנן בדוגמה 6 בדרכים שונות.ראשית, הוא יכול לפטור רופאים מכל אחריות כשאפקט מצנן ורפואה מתגוננת הם שיקולים עיקריים. שנית, הוא יכול להטיל אחריות על רופאים רק עבור רשלנות גסה אבל לא על רשלנות קלה. שלישית, כשלכל הליך יש נלווה סיכון, זה יכול להוריד אחריות לייצג רק את הנטו ולא כל הסיכון שהרופא יצר (קוטר ופורת 2006;  פורת 2007).

אפשרות רביעית היא להוריד את הפיצויים לרמת DDA.²⁴ במקרים רבים של טיפול רפואי רשלני, כפי שהוצג בדוגמה 1, בעלות של אי נקיטת אמצעי זהירות יכול להימדד בקלות. יתר על כן, כשקשה למדוד את הנזק של המטופל, ניתן ליישם כמה סוגים של DDA ללא הצורך במדידת הנזק (חילופי ספציפי וחילופי כללי). בנוסף, במקרי רשלנות רפואית, עדות סטטיסטית לגבי הסתברות לרוב זמינה (יונקמן, ואן גלדר וורילינג 2003; לויט ופורטר 2001).

1. באותו זמן, DDA עשוי לספק לרופאים תמריץ ליצור את הרושם המוטעה שאמצעי הזהירות האופטימאלי במקרה מסוים נמוך ממה שהם באמת, כדי  להפחית את האחריות הצפויה.

4. מסקנה

במאמר הצענו כלל מקורי שלפיו אי נקיטת אמצעי זהירות, לא נזק, הוא הבסיס לאחריות לתאונות. אנו מכנים כלל זה פלט פיצויים לתאונה. יש לו שלושה סוגים- החילופי הכללי, החילופי הספציפי, והנזק היחסי- שהם שווי ערך ביחס לתמריץ לאמצעי זהירות עבור הפוגע. כל סוג נותן אחריות צפויה מינימאלית להרתעת הפוגע מנקיטת זהירות פחותה מהסטנדרט המשפטי. ההבדל העיקרי היא המידע הדרוש ליישומם.

שיפוי וDDA הם לעתים תמונות מראה אחד של השני: יתרון של אחד הוא החיסרון של האחר. במקרים מסוימים יתרונות DDA עולים ובמקרים מסוימים ההפך. אנו תומכים בשינוי החוק כך שיאמץ DDA כאשר קל יותר למדוד מאשר שיפוי ושהאפקט של התמריצים טוב יותר בסה”כ. בעיקר, אנו סבורים שמקרי רשלנות רפואית הם מועמדים טובים ליישום DDA.