TAKING INTERNATIONALISM SERIOUSLY: WHY INTERNATIONAL CRIMINAL LAW MATTERS

Keywords: internationalism, ICC, ICL, robust internationalism, criminal law, deterrence

מדוע המשפט הפלילי הבינלאומי חשוב

מרים גור-אריה* ואלון הראל**

מבוא

לעתים קרובות נטען כי המשפט הפלילי הבינלאומי (ICL) נועד להתגבר על ליקויים במערכות משפטיות לאומיות. כאשר המדינה אינה מסוגלת או לא מוכנה להעניש, הדבר חייב להיות מוחלף על ידי גורם אמין ואובייקטיבי. על פי השקפה זו, ICL הוא פתרון פרגמטי לחלקיקיות ו/או חוסר היעילות של מערכות משפטיות לאומיות.¹

מאמר זה דוחה השקפה כזו; ICL אינו פתרון פרגמטי לחלקיקיות, חוסר אחריות ו/או חוסר יעילות במערכות המשפט הלאומיות. ICL הוא גם לא בינלאומי באופן מקרי או בשל תכונות מותנות כמו כשירות רבה יותר של בתי דין בינלאומיים, נשיאה באחריות או האובייקטיביות הטובה יותר שלהם. במקום זאת, הסחורה של המשפט הפלילי הבינלאומי ואת הערכים שהוא מקדם יכולים להיות מסופקים רק על ידי גופים בינלאומיים.² אנו קוראים לגישה זו “אינטרנציונליזם איתן”. על פי האינטרנציונליזם האיתן, אופי בתי הדין הבינלאומי המוטל על יישום המשפט הפלילי הבינלאומי, הוא הכרחי כדי למלא בהצלחה את המשימה שלו. המאמר ממשיך וטוען כי אינטרנציונליזם איתן מוכר באופן מרומז על ידי מייסדי ICL והוא משתקף גם בטבעם של פשעים בינלאומיים כמו גם בכמה מהדוקטרינות של ICL. אי ההכרה באינטרנציונליזם איתן אינו תואם את המציאות של ה-ICL כפי שהיא מיושמת כיום.

השקפה זו עשויה להיראות מנוגדת לאינטואיציה. אחרי הכל, למה צריך ICL להיות בהכרח בינלאומי? לא צריך פשוט לבחור את הגורם (אם לאומי או בינלאומי) אשר מסוגל למנוע או להרתיע את ביצוע פשעים או להגשים את מטרות התגמול בצורה הטובה ביותר? אם בתי המשפט הלאומיים או גופים אחרים יכולים לעשות את זה טוב יותר, למה לא להסתמך עליהם ולא על בתי דין בינלאומיים אשר (על פי השערה זו) נחותים מהאפקטיביות שלהם?

על מנת לתמוך באינטרנציונליזם איתן, נתחיל על ידי ביצוע כמה תצפיות על מערכות משפט לאומיות. באופן מסורתי, דיונים על המשפט הפלילי טוענים כי על המדינה (ורק המדינה) צריכה להיות מוטלת משימת הענישה, כלומר, שעונש לא יכול להיות מוטל על ידי כל גורם אחר מאשר המדינה.^[3] עונשים פליליים המוטלים על ידי ישויות שאינן המדינה אינם בהכרח לא יעילים, חסרי אובייקטיביות או יקרים, אבל הם לא לגיטימיים ולא מספקים את הסחורה אשר סנקציות פליליות נועדו לספק. בפרט, זה לא מצליח לבטא את זה שההתנהגות הפלילית הרלוונטית היא עוולה ציבורית הפוגעת באינטרסים של המדינה, וככזו, זה עניין המדינה להטיל את האחריות על העבריין על מעשיו. ^[4] מאמר זה מרחיב ניתוח זה ממשפט פלילי לאומי למשפט פלילי בינלאומי. בדיוק כמו שהמדינה (ורק המדינה) היא הגורם המתאים למשול ולהפעיל את מערכת המשפט הפלילי הלאומית, הקהילה הבינלאומית (ורק הקהילה הבינלאומית) היא הגורם המתאים למשול ולהפעיל את ICL. לפיכך, כאשר בתי המשפט הלאומיים מפעילים סמכות שיפוט אוניברסלית כדי לאכוף את הוראות ה-ICL, הם פועלים כישויות בינלאומיות ולא לאומיות. החלטותיהם ניתנות בשם הקהילה הבינלאומית. בהרחבת הניתוח מהחוק הפלילי הלאומי למשפט הפלילי הבינלאומי יש לציין את ההבדל בין השניים. סמכותה של המדינה למשול ולהפעיל את החוק הפלילי נובעת מריבונותה. הריבון, ורק הריבון, רשאי לדבר בשמו של המשטר, ולדרוש מאזרח לענות על הפשע שביצע נגד האזרח.^[5] האופי המדויק של הקהילה הבינלאומית והבסיס לסמכותה למשול ולהפעיל את המשפט הפלילי הבינלאומי הוא פחות ברור וכפוף לדיון.^[6] לצורך טיעונינו מספיק לציין כי המקורות המשפטיים של המשפט הפלילי הבינלאומי, הפשעים שהוא מגדיר ואת בתי הדין שהקים (כפי שיידונו בחלק השני להלן) מבוססים כולם על ההנחה שיש קהילה בינלאומית שהחוק הפלילי שלה מבקש להגן על אינטרסים אוניברסליים המאיימים על “שלום, ביטחון ורווחת העולם”.^[7] הליבה של הטיעון בעד אינטרנציונליזם איתן נשענת על כך ש-ICL מבטא את חוסר הצדק של פעולות הפוגעות באינטרסים של הקהילה הבינלאומית בכללותה. בהינתן ריבונותן השווה של מדינות בזירה הבינלאומית, אף מדינה אינדיבידואלית לא יכולה להכריז הצהרה סמכותית בנוגע לטעות של עוולות בינלאומיות. פסק דין שניתן על ידי מדינה אחת תמיד יכול להיות מאותגר או להיחקר על ידי מדינה אחרת. לפיכך, פסק הדין שפעולה מסוימת היא מעשה שגוי המכוון נגד הקהילה הבינלאומית בכללותה חייב להיעשות על ידי ישות העדיפה על המדינות, כלומר, מוסד שיכול לדבר בסמכותיות בשם הקהילה הבינלאומית.

חלק א’ דן בנימוקים המסורתיים המוצעים להצדקת ICL. אנו קובעים כי רציונלים אלה לא לוקחים ברצינות אינטרנציונליזם. חלק ב’ טוען כי בחינה מדוקדקת של פרקטיקות ה-ICL מצביעה על כך שהמייסדים של ICL והמשפטנים שפיתחו אותה מאמינים מאוד במשמעות של האינטרנציונליזם. בחינה מעמיקה של המוסדות האחראים על יישום ה-ICL מצביעה על כך שמוסדות אלה נועדו לשרת את האינטרסים של הקהילה הבינלאומית בכללותה ויש להתייחס אליהם כאל איברים של הקהילה הבינלאומית. חלק ג׳ מגן על אינטרנציונליזם איתן. הוא טוען כי הסחורה המסופקת על ידי הקהילה הבינלאומית תלויה באינטרנציונליזם שלה ולא יכולה להיות מסופקת על ידי מוסדות שאינם בינלאומיים מטבעם.

חלק א׳ – הערכת הרציונל המסורתי של המשפט הפלילי הבינלאומי

הקמתו של בית הדין הפלילי הבינלאומי עוררה מחלוקת תוססת בנוגע לרציונלים שבבסיס הקמתו, כמו גם את הרציונליות שבבסיס המשפט הפלילי הבינלאומי באופן כללי יותר.^[8] תאורטיקנים רבים מצדיקים את ה-ICL על בסיס הרציונליות המסורתית של המשפט הפלילי הלאומי: הרתעה,^[9] תיאוריות תמגול,^[10] תיאוריות חינוכיות,^[11] תאוריות אקספרסייטיביות,^[12] וכו’. כל אחת מהתיאוריות הללו משמשת כדי להצדיק את החוק הפלילי הלאומי, וברגע שה-ICL הוקם, רציונלים אלה הורחבו כדי להצדיק את ה-ICL. על פי השקפה זו, “המשפט הפלילי הבינלאומי מספק תשובה לכישלון של מנגנונים מסורתיים להגנה על זכויות האדם”, כלומר, הכישלון של מערכות משפטיות לאומיות.^[13] הצדקות מוצעות אחרות דוחות תפיסה זו, ובמקום זאת נועדו לספק הצדקות מובחנות להקמת ICL. אלה כוללים, למשל, את הטענה שICL מסייע בהפקת רישום היסטורי מדויק של זוועות. כל התיאוריות הללו היו נתונות לביקורת קשה.^[14] עם זאת, העניין העיקרי שלנו כאן הוא לא להעריך את הצלילות של תיאוריות אלה או לזהות את נקודות החוזקה והחולשה שלהן, אלא להדגיש תכונה אחת משותפת לכולם. אף אחד מההצדקות המסורתיות למשפט פלילי בינלאומי לא לוקח ברצינות את מה שאנחנו קוראים לו

אינטרנציונליזם. במילים אחרות, בזמן שכל התיאוריות האלו מתיימרות להצדיק ICL, הן לא קובעות שמוסדות בינלאומיים חיוניים או הכרחיים כדי לקדם או לממש את הערכים ש-ICL נועד לקדם.^[15] אנו מתייגים את ההשקפה כי אינטרנציונליזם הוא תכונה הכרחית (במקום מותנית) של ICL ‘אינטרנציונליזם איתן׳.

אינטרנציונליזם איתן טוען שהמוסדות האחראים על ניסוח, פרשנות ואכיפת ICL מייצגים את הקהילה הבינלאומית, כלומר, שהם מדברים בשם הקהילה הבינלאומית. ‘אינטרנציונליזם איתן’ נשען על האמונה שהמטרות של ICL מכתיבות שהמוסדות בשליטה הם איברים של הקהילה הבינלאומית.^[16] לכן, גם אם, למשל, שוודיה מקימה בית משפט הוגן ויעיל שמשימתו היא לשפוט אנשים שמבצעים פשעים אשר מסתכמים בפשעים נגד האנושות, וגם אם בית משפט כזה עשוי להרתיע ביעילות ומשרת את מטרות התגמול, זה מדבר בשם העם השבדי ולא בשם האנושות כולה.

באופן טבעי, אינטרנציונליזם איתן מחייב אותנו לזהות אילו מוסדות נחשבים “בינלאומיים”. כפי שאנו מדגימים להלן, בתנאים מסוימים, בית המשפט השוודי נחשב כמוסד בינלאומי. עדיין, אם מדברים בשם¹ הקהילה הבינלאומית, בתי המשפט הלאומיים צריכים לספק תנאים מסוימים. בפרט, הם צריכים לכבד את הקהילה הבינלאומית; הם חייבים להכפיף את פסקי הדין שלהם לאלה הנדרשים על ידי הקהילה הבינלאומית ולקדם את האינטרסים שלה. כעת, נראה שאף אחת מהסיבות המסורתיות להקמת ICL לא מתייחסת ברצינות לאינטרנציונליזם.

כפי שנדון לעיל, כמה תאוריות של ICL מבוססות על ההצדקות המסורתיות להקמת המשפט הפלילי הלאומי. אם ICL נועד אך ורק כדי לשרת את אותם הקצוות שהמשפט הפלילי המסורתי משרת וכדי לתקן את הליקויים של מערכות משפטיות לאומיות, אינטרנציונליזם יכול להיות רק יקר ערך. קחו, למשל, את ההשקפה כי ICL יכול לשמש כדי להרתיע מעשי זוועה.^[17] שימוש ב-ICL על מנת להרתיע פשעים בינלאומיים הוא הרחבה פרגמטית של מערכות המשפט הלאומיות. זה רק הכישלון (המותנה) של מערכות משפטיות לאומיות, ובמיוחד, חוסר היעילות שלהם להרתיע מפני פשיעה, הדורש, לפי השקפה זו, את הקמתו של ICL.^[18] באופן כללי יותר, הכישלון של מערכות משפטיות לאומיות במימוש המטרות המסורתיות המיוחסות למערכות אלה היא עובדה מותנית. נסיבות עובדתיות שונות, אם כן, יובילו למסקנה כי מוסדות בינלאומיים הם מיושנים.

ההקדמה לאמנת רומא עשויה לספק תמיכה מסוימת לדעה זו. היא טוענת כי: “מצהירים כי הפשעים החמורים ביותר בנוגע לקהילה הבינלאומית בכללותה חייבים שלא לעבור ללא עונש וכי התביעה היעילה שלהם חייבת להיות מובטחת על ידי נקיטת צעדיםברמה הלאומית ובשיפור שיתוף הפעולה הבינלאומי.” הוראה זו מרמזת כי הרמה הלאומית והבינלאומית יכולות, באופן עקרוני, להחליף אחת את השנייה.

תמיכה נוספת בגישה שאין ל-ICL מטרה מובהקת ניתן למצוא בהוראות הנוגעות להשלמה. המבוא לאמנת רומא כמו גם סעיף 1, מדגישים כי סמכות השיפוט של בית הדין הפלילי הבינלאומי תשלים את השיפוט הפלילי הלאומי. סעיף 17 מציין תנאים מפורטים הנוגעים לחוסר קבילות של מקרים (שכבר) נמצאים בחקירה במערכות המשפט הלאומיות. ניתן לטעון, שאם אמנת רומא עצמה מכירה בעדיפותו של המשפט הפלילי הלאומי, היא מצביעה על כך ש-ICL הוא פשוט אמצעי מותנה למימוש מטרות שעלולות באופן עקרוני להיות מוגשות באופן שווה על ידי מערכות משפטיות לאומיות.^[19]

עד כה, סקרנו את ההשקפה כי המטרות של ICL אינן נבדלות וכי כתוצאה מכך, ICL יכול להיות מוחלף על ידי החוק הפלילי הלאומי במקרים שבהם אין הצדקות אינסטרומנטליות ל-ICL. ניתן לשער שהרציונלים המצדיקים את המשפט הפלילי הבינלאומי הייחודי, כלומר אלה שאינם משותפים למערכות המשפט הלאומיות, יתייחסו ברצינות לאינטרנציונליזם. עם זאת, השערה זו היא שגויה. קחו לדוגמה את ההשקפה (שהוזכרה מקודם)  ש-ICL נועד לספק תיעוד היסטורי מדויק של זוועות וכי הוא יכול לשמש כאמצעי כדי להתמודד עם מאמצים זדוניים כדי לשכתב באופן כוזב את ההיסטוריה וכדי להכחיש את עצם קיומם של זוועות.^[20] רציונל זה הוא ייחודי ל-ICL והוא משמש רק לעתים נדירות (אם בכלל) על מנת להצדיק את הקמתן של מערכות משפט פליליות לאומיות. הרציונאל הזה גם לא לוקח ברצינות את האינטרנציונליזם. שימוש ב-ICL כדי לספק תיעוד היסטורי מדויק של זוועות נשען על תכונות פרגמטיות או אמפיריות של ICL. אבל, אין שום דבר שמחייב את השימוש של הקהילה הבינלאומית לממש מטרה זו. למעשה, כפי שפרשן אחד ציין, היסטוריונים נוטים יותר לספק תיעוד היסטורי מדויק מאשר הקהילה המשפטית הבינלאומית.^[21]

חלק א׳ ממחיש כיצד אינטרנציונליזם לא נלקח ברצינות בדרך כלל על ידי תיאורטיקני המשפט הפלילי הבינלאומי.^[22] ההצדקות המסורתיות שלכאורה ביססו את ICL מתארות אותו כאמצעי למימוש מטרות שיכלו להתממש אחרת על ידי מוסדות שאינם בעלי אופי בינלאומי. חלק ב’ יבחן כעת אם יש סיבות להאמין כי אינטרנציונליזם הוא למעשה מרכיב חשוב ב-ICL. זה מרמז כי ההבנה הפנימית של ICL מעדיפה אינטרנציונליזם איתן.

חלק ב׳  – אינטרציונליזם איתן כמרכיב מכונן של המשפט הפלילי הבינלאומי

למה שמישהו יניח שהאינטרנציונליזם חשוב? למה שתאוריה של ICL תתמוך באינטרנציונליזם איתן? מדוע צריך לדחות כל תיאוריה הרואה בICL רק בינלאומאות מותנית? חלק ב’ עונה על שאלות אלה. באופן ספציפי יותר, הטענה היא שאינטרנציונליזם צריך להיות חשוב לתאורטיקנים משום שהוא חשוב לעוסקים בו והוא מגולם במסמכים המגדירים את הפשעים הבינלאומיים והקים את בתי הדין הפליליים הבינלאומיים השונים, כמו גם בדוקטרינות המשפטיות שיושמו על ידי בתי דין אלה. לפיכך, קיימת תחושה של חוסר התאמה בין ההצדקות הרשמיות (לכאורה רציונליות ואינסטרומנטליות) ל-ICL (במונחים של ההשפעות המיוחדות לכאורה, כמו הרתעה וגמול) לבין הרגשות העומדים בבסיס, המעוררים עניין ותשוקות של אלה המקיימים את המוסדות שנועדו לפרש ולאכוף את החוק הפלילי הבינלאומי.

אנו מטפלים בנושא זה בשני שלבים. ראשית, אנו טוענים כי זו מעלה של תיאוריה המתיימרת להצדיק מוסד משפטי או פוליטי כדי להצדיק את המוסד או ההליך בדרכים המסבירות את ערעורו בעיני מי שהקים את המוסד או את הנוהל ומקיים אותו. שנית, אנו טוענים כי האינטרנציונליזם חשוב למייסדים של ICL והוא משתקף במרומז בדוקטרינות משפטיות. לכן יש חוסר התאמה בין ההבנה העצמית של המוסדות המיישמים את ה-ICL לבין ההצדקות הניתנות לו. הכישלון להסביר את האינטרנציונליזם אינו מערער את התיאוריות הקיימות, אך זוהי חולשה מרכזית, שאותה אנו מקווים לתקן על ידי מתן רציונל חדש ל-ICL בחלק השלישי

ב-למה החוק חשוב, אחד מאיתנו הגן על המשמעות של “כנות” בתאוריה הפוליטית. הצידוקים הם כנים עד כדי כך שהם מסבירים את הרגשות העומדים בבסיס הדחף לקיים או לתכנן מוסדות ונהלים פוליטיים. באופן ספציפי יותר, למה החוק חשוב טוען ש

“המבנה המסורתי של צידוקים סובל לפעמים מחוסר כנות או חוסר אותנטיות; הוא נכשל לפעמים לזהות (או ללכוד) את הרגשות האמיתיים שבבסיס הדחף לקיים או לעצב מוסדות פוליטיים או נהלים. הרגשות העומדים בבסיס תשוקותיהם של המחוקקים, הציבור ואפילו התיאורטיקנים עצמם, מבוססים על שיקולים נורמטיביים שונים מאלה המשמשים באופן רשמי להגנה על המוסדות או הנהלים הרלוונטיים.״ ^[23]

בהעדר כנות, אלה המשתתפים בעיצוב וקיום של מוסדות פוליטיים אינם מבינים מה הם עושים. לפיכך, אפילו טענות מוצדקות לחלוטין בעד או נגד מוסדות או נהלים פוליטיים מושרשים מסוימים עלולים להחמיץ את הנקודה עד כדי רציונליזציה של מוסדות ונהלים פוליטיים במונחים שאינם לוכדים את מה שהופך מוסדות או הליכים כאלה למושכים מבחינה פוליטית ומוסרית.

שימו לב כי איננו מתייחסים לכנות כאל תנאי הכרחי או כתנאי מספיק ליציבות של תיאוריה. לפעמים מוסד יכול להיות מוצדק במונחים שאינם זרים למי שהקים את המוסד. במקרים אחרים, התפיסה של מי שהקים או משתתף במוסד מוצדק היא פשוט שגויה, ובאופן נורמטיבי, לא ניתן להצדיק את המוסד. אך אנו מאמינים כי כאשר זה אפשרי, יש להצדיק מוסדות במונחים הרגישים לרגשותיהם של מי שמקים את המוסדות או מפעילים אותם.

הבה נחקור כעת את הדרך שבה תאורטיקנים ואנשי מקצוע של ICL רואים את הארגון שלהם, ונוכיח כי הוא מובן בדרך כלל במונחים הדומים לאינטרנציונליזם איתן, כלומר מונחים המתייחסים לאינטרנציונליזם כתכונה חיונית של ICL.

השאיפות האוניברסליות של ICL משתקפות בתחילת ההקדמה של אמנת רומא בהקמה של בית המשפט הפלילי הבינלאומי אשר קובע: “מודעים לכך שכל האנשים מאוחדים בקשרים משותפים, תרבויותיהם מחוברות למורשת משותפת, ודואגים כי הפסיפס העדין הזה עשוי להתנפץ בכל עת…” בנוסף, ההקדמה גם טוענת כי ICL מגן על” שלום, ביטחון ורווחה של העולם”. סעיף 5 מדבר על פשעים חמורים שהם “דאגה לקהילה בינלאומית בכללותה”.

הצהרות אלה מצביעות על התפיסה ש-ICL מבקש להגן על ערכים אוניברסליים הפוגעים בקהילה הבינלאומית בכללותה (ולא בערכים מקומיים). תפיסה כזו משותפת הן לתאורטיקנים והן לבתי דין בינלאומיים. תאורטיקנים מאמינים כי על ידי סטיגמה של צורות קיצוניות של חוסר אנושיות, ICL מסייע להגן על זכויות האדם ועל ידי כך מאפשר שינויים מוסריים חיוביים הדרגתיים בתחום הבינלאומי.^[24] בית הדין הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר (ICTY) הביע דעה דומה לפיה העונש על פשעים נגד האנושות מבטא “את הזעם של הקהילה הבינלאומית על פשעים אלה;” העונש משרת עוד כדי “להבהיר את הגינוי של הקהילה הבינלאומית של ההתנהגות המדוברת ולהראות שהקהילה הבינלאומית לא הייתה מוכנה לסבול הפרות חמורות של החוק הבינלאומי ושל חוק זכויות האדם”.^[25]

הערכים האוניברסליים המוגנים על ידי ICL דורשים שלפשעים בינלאומיים יהיה קשר לקהילה הבינלאומית. קשר כזה עשוי להתבסס על אופיו החוצה גבולות – כגון פשעי מלחמה, פיראטיות, או על הפרה של אינטרס שמטרתה להגן על הקהילה הבינלאומית בכללותה – כמו רצח עם או פשעים נגד האנושות. כדי לתת מענה למעמדו של הפשע הבינלאומי, גם לרצח עם וגם לפשעים נגד האנושות יש מימד קולקטיבי. האיסור הבינלאומי על רצח עם מגן על זכותה של “קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית”^[26] להתקיים, ו” לתרום לעולם פלורליסטי.”^[27] הזכות משתרעת מעבר לקיום הפיזי של חברי הקבוצה; האיסור על רצח עם מגן על הישות החברתית הייחודית של הקבוצה, ולא רק על סך האנשים שמרכיבים את הקבוצה.^[28]

הקשר בין פשעים נגד האנושות, שבוצעו נגד אוכלוסייה אזרחית, לבין הקהילה הבינלאומית בכללותה הוא יותר שנוי במחלוקת. מבחינה היסטורית, פשעים נגד האנושות היו קשורים לעימותים מזוינים. ב-ICL בן זמננו, פשעים נגד האנושות צריכים להתבצע “כחלק מהתקפה נרחבת או שיטתית המכוונת נגד כל אוכלוסייה אזרחית”^[29] בין אם ההתקפה הייתה חלק מעימות מזוין או לא. תוך כדי הדיון בערך שמגנים עליו פשעים נגד האנושות, ישנם תיאורטיקנים המתייחסים ל”אנושות ככזו”^[30] כאינטרס מוגן; אחרים הם ספציפיים יותר ומדגישים “את אנושיות הליבה שכולנו חולקים ומבדילה אותנו מיצורים טבעיים אחרים”,^[31] או את “האנושות המשותפת” שמכוחה “לבני אדם אחרים … יש תביעה על הכבוד והדאגה שלנו.”^[32] לצורך הטיעון שלנו, אין צורך לנקוט עמדה על האופי הספציפי של האינטרס המוגן על ידי פשעים נגד האנושות. זה מספיק לציין שהאופי הבינלאומי של פשעים אלה, הקשר הייחודי לקהילה הבינלאומית, הודגש על ידי תיאורטיקנים ובתי דין בינלאומיים. המעידה ביותר מכל היא קביעה על ידי ICTY (ערכאת הערעור) שקבעה כי:

כללים האוסרים על פשעים נגד האנושות מתייחסים להתנהלותו של העבריין לא רק כלפי הקורבן המיידי אלא גם כלפי האנושות כולה. בגלל השפלות והגודל שלהם, הם מהווים התקפה שערורייתית על כבוד האדם, על עצם הרעיון של אנושיות. כתוצאה מכך, הם משפיעים, או אמורים להשפיע, על כל אחד ואחד מבני האדם, לא משנה מה אזרחותו, קבוצתו האתנית או מיקומו.”^[33]

המסקנה כי ICL מגן על ערכים אוניברסליים, וכי ההוראות המגנות על ערכים אלה, מטבען, בינלאומיות, אינן מספיקות כדי לבסס אינטרנציונליזם איתן. ניתן לטעון כי מוסדות לאומיים יכולים לקדם ערכים אוניברסליים; ואכן יש בתי משפט מקומיים המגנים על ערכים אוניברסליים. כדי לבסס אינטרנציונליזם (כפי שאנו מבינים אותו), עלינו להראות עוד יותר שהמוסדות האחראים על פרשנות ואכיפה של המשפט הפלילי הבינלאומי הם בינלאומיים לא במקרה ולא בשל מקרים ארעיים. במקום זאת, אינטרנציונליזם חייב להיות מרכיב מכונן של מוסדות אלה. בשאר החלק הזה, נראה שניתוח מפורט של ההבנה העצמית של אלה שהקימו את מוסדות ה-ICL מוכיח שכל המוסדות האלה והדוקטרינות שבהם הם משתמשים, הם למעשה “בינלאומיות”. במיוחד, כדי להיות להיחשב כבית דין המיישם משפט פלילי בינלאומי, בית דין חייב לפעול בשם הקהילה הבינלאומית; ובכך הופך לכלי של הקהילה הבינלאומית. כדי לעשות זאת, עליו להשיל את מאפייניו הלאומיים ולשרת את ערכי הקהילה הבינלאומית.

כדי לבסס זאת, הבה נבחן בפירוט רב יותר את בתי הדין המיישמים משפט פלילי בינלאומי. ישנם ארבעה סוגים של בתי דין, כולם הוקמו על ידי מקורות משפטיים בינלאומיים: 1) בית המשפט הפלילי הבינלאומי שהוקם על ידי אמנת רומא ICC). 2) בית הדין הפלילי הבינלאומי של אד הוק, כגון בית הדין הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר (ICTY) ובית הדין הפלילי הבינלאומי לרואנדה (ICTR). 3) בתי משפט מקומיים המתרגלים  שיפוט אוניברסלי.’4) ערכאות אד-הוק מעורבות או היברידיות, כגון בתי המשפט המיוחדים של סיירה לאון, מזרח טימור, קוסובו וקמבודיה.

1. 1   ה-ICC

האינטרנציונליזם של ה-ICC בא לידי ביטוי במקור שביסס אותו, באופי הפשעים תחת סמכותו ובעקרונות שעליו ליישם תוך התמודדות עם פשעים אלה-לכולם יש מרכיב בינלאומי.

ה-ICC הוקם על ידי העצרת הכללית של האו”ם על מנת “להבטיח כבוד מתמשך ואכיפת הצדק הבינלאומי” [הקדמה].^[34] כדי להשיג את המטרה הזאת, אמנת רומא הקימה בית משפט פלילי בינלאומי שקבעה שיש לו “אישיות משפטית בינלאומית” [סעיף 4.1]. לבית הדין הפלילי הבינלאומי יש סמכות שיפוטית על “הפשעים החמורים ביותר הנוגעים לקהילה הבינלאומית בכללותה” [סעיף 5.1]. אמנת רומא מגדירה ארבעה פשעים בינלאומיים מרכזיים: רצח עם, פשעים נגד האנושות, פשעי מלחמה ופשע התוקפנות [סעיף 5.1]. בהתמודדות עם פשעים אלה, בית הדין הפלילי הבינלאומי חייב ליישם את הנורמות הבינלאומיות הבאות: בראש ובראשונה, אלה המוגדרים על ידי אמנת רומא [סעיף 21(א)]; שנית, “אמנות והעקרונות והכללים של המשפט הבינלאומי [סעיף 1(ב)]. כאשר אין עקרונות בינלאומיים מפורשים, בית הדין הבינלאומי צריך ליישם “עקרונות כלליים של החוק הנגזרים על ידי בית המשפט מחוקים לאומיים של מערכות משפטיות של העולם … בתנאי שעקרונות אלה אינם עולים בקנה אחד עם חוק זה ועם המשפט הבינלאומי ועם נורמות וסטנדרטים להכרה בינלאומית” [סעיף 1(ג)].

כפי שכבר צוין, השיפוט הבינלאומי של בית הדין הבינלאומי של ה-ICC מבוסס על השלמות, כלומר, בית המשפט ידחה בדרך כלל את סמכות השיפוט הלאומית בתנאי שמבוצעות חקירות פנים או תביעות, אלא אם המדינה אינה מוכנה או אינה מסוגלת לחקור או להעמיד לדין כראוי.^[35] זה עשוי לרמוז כי בתי המשפט הלאומיים הם מוסדות המתאימים לשתף פעולה עם ICL. עם זאת, בדיון על סמכות שיפוט אוניברסלית, בקרוב נראה כי השקפה זו היא שגויה. כאשר בתי המשפט הלאומיים מיישמים משפט פלילי בינלאומי, הם הופכים למעשה לאיברים של הקהילה הבינלאומית.^[36]

• 2     בתי הדין של אד הוק

ה-ICTY וה-ICTR הוקמו על ידי מועצת הביטחון של האו”ם בהתאם לפרק השביעי של אמנת האו”ם.^[37] ICTY הוקמה בשנת 1993 “על מנת (…) להעמיד לדין אנשים האחראים להפרות חמורות של המשפט ההומניטרי הבינלאומי שבוצעו בשטח יוגוסלביה לשעבר.”^[38] בית הדין הבינלאומי לצדק (ICTR) נוסד בשנת 1994 כדי “להעמיד לדין אנשים האחראים לרצח עם והפרות חמורות אחרות של המשפט ההומניטרי הבינלאומי שבוצעו בשטח רואנדה ובמדינות השכנות, בין ה-1 בינואר 1994 לבין ה-31 בדצמבר 1994”^[39] למרות שבתי דין ובתי משפט לאומיים של אד הוק הם בעלי סמכות שיפוט מקבילה במקרים הנופלים בתחום השיפוט שלהם, בניגוד לבית הדין הפלילי הבינלאומי, הן לICTY והן ל-ICTR יש “עליונות על בתי המשפט הלאומיים של כל המדינות”.^[40]

בהתחשב בעובדות אלה, קל להסיק כי על פי ההבנות העצמיות של  מייסדי ICL­, הן ה-ICC והן בתי הדין של אד הוק הם ישויות בינלאומיות, וכי משימתם היחידה היא לקדם את האינטרסים של הקהילה הבינלאומית.

אופי בתי המשפט הלאומיים הפונים לתחום שיפוט אוניברסלי הוא פחות ברור. מה, אם בכלל, הופך מוסדות כאלה לבינלאומיים? מה, אם בכלל, מעלה אותם למעמד של כלים של הקהילה הבינלאומית? תשובתנו מבוססת הן על בחינת הכוונות של מייסדי המוסדות הללו, וחשוב יותר, על הדוקטרינות המשפטיות שהם משתמשים בהן.

• 3    סמכות שיפוט אוניברסלית

תחת שלטון השיפוט האוניברסלי, כל מדינה יכולה לתבוע עבריינים על פשעים בינלאומיים מסוימים, גם כאשר למדינה אין קשר מסורתי עם הפשע, העבריין לכאורה, או הקורבן.^[41] מבחינה היסטורית,^[42] ניתן לייחס סמכות שיפוט אוניברסלית לתביעה ועונשעל עבירת פירטיות.^[43] לאחר מלחמת העולם השנייה, התרחב תחום השיפוט האוניברסלי באמצעות הקמתם של בתי דין צבאיים בינלאומיים בנירנברג וטוקיו במטרה להעמיד לדין בכירים גרמנים ויפנים, בהתאמה, על פשעים נגד האנושות, פשעי מלחמה ופשעי תוקפנות.^[44] מאוחר יותר, מוסכמות בינלאומיות אחרות וכללי המשפט המקובל קידשו את סמכות השיפוט האוניברסלית כתכונה קבועה של ICL. סמכות השיפוט האוניברסלית שימשה לאחר מכן במספר מקרים, החל מתיק אייכמן ב-1961,⁴⁶ תיק דמניוק ב-1985,⁴⁷ תיק פינושה ב-1999⁴⁸ והתיק של בוטרה ב-2001.⁴⁹

ההצדקה המסורתית לתחום השיפוט האוניברסלי מסתמכת על “האוניברסליזם” שלה. פשעים בינלאומיים הם פשעים נגד הקהילה הבינלאומית בכללותה. לכן, הקהילה הבינלאומית, באמצעות כל מרכיביה – מדינות או ארגונים בינלאומיים-חייבת להעמיד לדין ולהעניש מבצעי פשעים כאלה. ההשקפה כי בהפעלת סמכות שיפוט אוניברסלית בתי הדין משמשים כסוכני הקהילה הבינלאומית באה לידי ביטוי במפורש במשפטי נירנברג. בהצהרת הפתיחה שלו, רוברט ג’קסון, התובע הראשי של ארה”ב במשפט, הצהיר:

העוולות שאנו מבקשים לגנות ולהעניש היו כל כך מחושבות, כל כך ממאירות, וכל כך הרסניות, שהציוויליזציה לא יכולה לסבול התעלמות מהן, כי הציוויליזציה לא תוכל לשרוד אם הן יחזרו על עצמן.⁵⁰

לפיכך, הפושעים הנאצים מובאים לבית המשפט על פשעים שהציוויליזציה עצמה לא יכולה לסבול והם מובאים בפני “בית המשפט של האנושות: במקום בו קיים חוק, בית המשפט יקום. לפיכך, בית המשפט של האנושות, אם אפשר לכנות זאת כך, לעולם לא יסיים את הדיון.”⁵¹

גם כאשר בתי משפט מקומיים – ולא רק ערכאות בינלאומיות כמו בית הדין הצבאי בנירנברג – מפעילים סמכות שיפוט אוניברסלית, הם פועלים בשם הקהילה הבינלאומית. המשפט הבינלאומי הסמיך, ולעיתים אף מחייב מדינות להעמיד לדין פשעים בינלאומיים שפגעו בקהילה הבינלאומית בכללותה. בית המשפט העליון בישראל בתיק אייכמן-שנחשב אבן היסוד למימוש סמכות השיפוט האוניברסלית על ידי בתי משפט מקומיים-הפך את ההשקפה הזו למפורשת:

“לא זו בלבד שכל הפשעים המיוחסים לעותר בעלי אופי בינלאומי, אלא שהם פשעים שהשפעותיהם המרושעות והרצחניות היו כה נרחבות עד כדי כך שזעזעו את יציבותה של הקהילה הבינלאומית ליסודותיה. מדינת ישראל, לפיכך, הייתה זכאית, על פי העיקרון של סמכות שיפוט אוניברסלית, ועל פי תפקידה בתור שומר החוק הבינלאומי והסוכנים לאכיפתו, להעמיד לדין את המערער. במקרה זה, אין זה משנה שמדינת ישראל לא הייתה קיימת בזמן ביצוע העבירות.”⁵²

ההשקפה כי במימוש סמכות שיפוט אוניברסלית בית המשפט המקומי פועל כסוכנים של הקהילה הבינלאומית, באה לידי ביטוי בספרות האקדמית גם כן:

“כאשר מדינות בודדות פועלות על פי סמכות שיפוט אוניברסלית, בתיאוריה הן פועלות על פי מנדט משתמע מהקהילה הבינלאומית הקולקטיבית.”^[45]

תחת השקפה זו,

“על ידי הפעלת סמכות שיפוט אוניברסלית, בתי המשפט הלאומיים הופכים למוסדות בינלאומיים. שינוי זה מבוסס על הרשעה שהמדינה התובעת פועלת בשם כל המדינות.”^[46]

מכאן נובע כי סמכות השיפוט האוניברסלית שונה מאוד ממקרים אחרים של שיפוט חוץ טריטוריאלי, אשר במקום זה דורשת קשר בין המדינה לבין הפשע, הפושע או הקורבן. במקרים של תחומי שיפוט חוץ טריטוריאליים המבוססים על קשר כזה, המדינה פועלת בשם עצמה, כדי לקדם את האינטרסים שלה מטעם אזרחיה שלה. במקרה של סמכות שיפוט אוניברסלית, המדינה פועלת בשם הקהילה הבינלאומית על מנת לקדם את האינטרסים של הקהילה הבינלאומית בכללותה. כפי שטען סמונס:

כשריבונות המדינה עוברת לקהילה הבינלאומית כשפשעים “מתועבים” מסוימים מבוצעים בתוך המדינה, אומה מסוימת שמניחה את הסמכות להעמיד לדין פועלת למעשה כסוכנת של הקהילה הבינלאומית.^[47]

עד כה, הקמנו בתי דין אשר מיישמים סמכות שיפוט אוניברסלית ורואים את עצמם כפועלים בשם הקהילה הבינלאומית ומתוארים במונחים אלה על ידי אנשי אקדמיה. עם זאת, ניתן לטעון שזו רק רטוריקה שנועדה להמחיש את משמעותם של בתי המשפט הלאומיים. כדי לקבוע את החשיבות האמיתית של תיאור זה (העצמי) יש צורך לקבוע כי יש לו השלכות דוקטרינליות.

בדרך כלל, כאשר סמכות השיפוט האקסטריטוריאלית מבוססת על קשר מיוחד למדינה, המדינה חופשית להגדיר ולעצב את הנורמות הפליליות שלה בהתאם למסורת המשפטית המקומית שלה. לעומת זאת, כאשר המדינה מפעילה סמכות שיפוט אוניברסלית, זה מוגבל מאוד. הפשעים המולידים סמכות שיפוט אוניברסלית מוגדרים על ידי המשפט הבינלאומי; יתר על כן, על המדינה לעתים קרובות לסטות מהמסורות המשפטיות שלה כאשר היא מפעילה סמכות שיפוט אוניברסלית.

ההשקפה כי במימוש סמכות שיפוט אוניברסלית בתי המשפט המקומיים צריכים להעניק עדיפות לבית הדין הפלילי הבינלאומי על פני המשפט הפלילי המקומי אינה נתמכת במפורש על ידי אמנת רומא, אשר אינה דורשת התאגדות מלאה של המשפט הפלילי הבינלאומי לתוך המשפט המקומי. מדינות יכולות לכאורה “להסתמך על חוק פלילי רגיל [מקומי] כדי לכפות פשעים על פי המשפט הבינלאומי, למשל תחת ההגדרות של רצח, שלילת חירות וכדומה.”^[48] עם זאת, כפי שנטען על ידי Werle:

אי שילוב החוק הפלילי הבינלאומי במשפט המקומי אינו פתרון מומלץ לטווח הארוך. כדי לציית באופן מלא לרוח ולתכנית של בית הדין הפלילי הבינלאומי, מדינות צריכות להתאים את המשפט הפלילי המהותי שלהם.^[49]

הפיזור של ICC יצא לאור בפועל באמצעות הדוקטרינות המשפטיות של ICL. בפרט, אנו מראים להלן כי במימוש סמכות שיפוט אוניברסלית, בתי המשפט המקומיים צריכים לכבד לחלוטין את הקהילה הבינלאומית.

אינדיקציה אחת היא המקרה של התובע נגד בגרזה (2006) שבו בית המשפט לערעורים של ICTR דחה את בקשתה של נורווגיה להפנות את המקרה לנורווגיה כדי לאפשר לה להעמיד לדין את הנאשם על רצח. הסיבה לסירוב הייתה שהחוק הנורווגי אינו מכיל איסור על רצח עם.^[50] מכאן נובע, כי הטיעון היה מתייחס לנורווגיה רק כאשר הוא פועל בשם הקהילה הבינלאומית ותובע על הפשע הבינלאומי של רצח עם, ולא על הפשע המקומי שלה של רצח.

משפטנים גרמנים היו מודעים לאבחנה זו ופעלו בהתאם. הפרלמנט הגרמני חוקק את “חוק הפשעים נגד המשפט הבינלאומי” 2002,^[51] מה שמאפשר לבתי משפט גרמניים להעמיד לדין פשעים בינלאומיים מרכזיים, כהגדרתם באמנת רומא. בתי המשפט המקומיים מיישמים את העקרונות הכלליים של המשפט הפלילי הגרמני, אלא אם כן הם סותרים את העקרונות הבינלאומיים המפורטים באמנת רומא. כאשר יש סתירה, בתי המשפט הגרמניים צריכים לסטות מהעקרונות המקומיים של המשפט הפלילי הגרמני וליישם את העקרונות הבינלאומיים כפי שמתוארים בחוק הפשעים נגד המשפט הבינלאומי.^[52] העובדה שבתי המשפט המקומיים הגרמניים מיישמים חוק מסוים של פשעים המעניקים עדיפות לעקרונות ה-ICL מגלה כי תוך התמודדות עם פשעים בינלאומיים (כגון רצח עם או פשעים נגד האנושות) בתי המשפט הגרמניים פועלים בשם הקהילה הבינלאומית; הם תופסים את עצמם כמשרתים את הקהילה הבינלאומית. נראה שבתי המשפט של גרמניה משילים את התכונות הגרמניות שלהם, הופכים את עצמם לכלי של הקהילה הבינלאומית.

בהקשר זה יש צורך בהבהרה. כפי שהוזכר קודם, שימוש בסמכות שיפוט אוניברסלית אינו דורש קשר בין המדינה, הקורבנות והעבריינים. עם זאת, בפועל, קשר כזה עשוי להיות חשוב כאמצעי להעברת המסר שהצדק נעשה לאוכלוסייה המקומית שהייתה נתונה לזוועות, ובעיקר לקורבנות. כאשר יש קשר בין המדינה לבין פשעים כגון רצח עם או פשעים נגד האנושות, למדינה למעשה יש שתי אפשרויות להתמודדות עם פשעים כאלה. בתי המשפט המקומיים יכולים לפעול בשם הקהילה הבינלאומית על ידי מימוש סמכות שיפוט אוניברסלית. במקרה כזה, בית המשפט המקומי מעביר את המסר שהקהילה הבינלאומית בכללותה מגנה את הזוועות שבוצעו בתוך שטחה של המדינה, או נגד אוכלוסיית המדינה, או על ידי עבריינים שהם אזרחי המדינה. על ידי כך, בתי המשפט המקומיים הופכים את עצמם לכלי של הקהילה הבינלאומית ומחויבים ליישם את עקרונות המשפט הפלילי הבינלאומי ואת עקרונות היסוד שלו. עם זאת, מדינות עשויות לבחור להעמיד לדין זוועות שבוצעו בשטחן או נגד אזרחיהן או על ידי אזרחיהן בשם המדינה, כחלק מחובותיהם כלפי אזרחיהם. במקרה כזה, גם כאשר המדינה תובעת עבריינים של רצח עם או של פשעים נגד האנושות, כפי שהוגדר בחוק הפלילי המקומי שלה, הפשעים אינם פשעים בינלאומיים ובתי המשפט המקומיים אינם בתי דין בינלאומיים. בתי משפט מקומיים העוסקים בפשעים אלה מחויבים ליישם את עקרונות המשפט הפלילי המקומי ואת עקרונות היסוד שלו. פסיקות בתי המשפט המקומיים במקרים כאלה אינן משמשות תקדים מחייב למשפט הפלילי הבינלאומי.

כדי להסביר את ההשלכות של התפקידים השונים שיכולים להיות לבתי המשפט המקומיים בהתמודדות עם עבירות כמו רצח עם או פשעים נגד האנושות, יש להביא בחשבון את המקרה של ארדמוביץ’.^[53] במקרה זה ערכאות הערעור של ICTY פסק (ברוב של 3:2) כי כפיה אינה מאפשרת הגנה מלאה על פשעים נגד האנושות כאשר הוא כרוך בהריגת חפים מפשע. הרוב הגיע למסקנה זו למרות הגישות הסותרות של מערכות המשפט הרלוונטיות השונות. רוב תחומי השיפוט של החוק המקובלים אינם מעניקים חנינה בגלל כפיה כאשר הנאשמת הורגת אנשים חפים מפשע כדי להציל את חייה, ואילו רשויות החוק האזרחיות רואות בכפיה תירוץ מלא למקרים כאלה.

השאלה אם בתי משפט מקומיים בתחומי שיפוט אזרחיים יסלחו לעבריינים תחת איום לבצע פשע נגד האנושות תלוי בשם מי בתי המשפט המקומיים פועלים. בתחום השיפוט האוניברסלי, בתי המשפט המקומיים פועלים בשם הקהילה הבינלאומית. פעולה מטעם הקהילה הבינלאומית מטילה חובות על בתי המשפט המקומיים לדחות את פסקי הדין של בתי הדין הפליליים הבינלאומיים. לכן, בתי משפט מקומיים המפעילים סמכות שיפוט אוניברסלית יהיו מחויבים לפעול על פי פסק הדין של ICTY במקרה שלארדמוביץ׳ ולהרשיע נאשם שהואשם בפשעים נגד האנושות שהקריב את חייו של אדם אחד או יותר חפים מפשע כדי להציל את עצמו מטעמי כפייה.^[54] לעומת זאת, בתי משפט מקומיים הפועלים בשם המדינה שבשטחה בוצע הפשע, או הופנו נגד אזרחיה או שבוצעו על ידי אזרחיה, מחויבים ליישם דוקטרינות מקומיות. במקרה כזה, בתי משפט מקומיים בתחומי שיפוט אזרחיים עשויים לתרץ נאשם שמואשם בפשע נגד האנושות, כפי שמוגדר בחוק המקומי, גם כאשר מדובר בהריגת חפים מפשע.

• 4    בתי דין היברידיים

מאז תחילת המאה ה-21^,הוקמו מספר בתי דין פליליים היברידיים במצבים שלאחר הסכסוך כדי לטפל בזוועות שבוצעו במהלך הסכסוך, כגון בתי המשפט המיוחדים של סיירה לאון,^[55] מזרח טימור,^[56] קוסובו^[57] וקמבודיה.^[58]

בתי משפט אלה הם “היברידיים” כי הן המנגנון המוסדי והן החוק החל מורכבים מתערובת של הבינלאומי והמקומי. שופטים זרים יושבים לצד עמיתיהם המקומיים לדון בתיקים שהועמדו לדין ומוגנים על ידי צוותי עורכי דין מקומיים העובדים עם גורמים ממדינות אחרות. השופטים מיישמים את המשפט המקומי אשר תוקן מחדש בהתאם לסטנדרטים בינלאומיים.^[59]

האם בתי דין פליליים היברידיים אלה במהותם הם כלים של הקהילה הבינלאומית או שהם בתי משפט לאומיים המיישמים את המשפט הפלילי הבינלאומי?

תומכי בתי דין היברידיים טוענים כי בתי דין היברידיים הממוקמים באותם מקומות שבהם התרחשו הזוועות הרלוונטיות יקבלו לגיטימציה בעיני האוכלוסייה המקומית, במיוחד הקורבנות-לגיטימציה שקשה יותר להשיג באמצעות בית דין בינלאומי ׳גרידא׳ המתכנס מרחוק, מרוחק מהקורבנות ומדבר בלשון זרה.^[60] יישום המשפט הפלילי הבינלאומי על ידי בתי משפט מקומיים, כפי שנטען, יושג טוב יותר באמצעות בתי דין היברידיים:

מכיוון שעבודתם של בתי המשפט הבינלאומיים מרוחקת פיזית מהמדינות המדוברות, והשופטים ואנשי הצוות לא נשלפו מהאוכלוסייה המקומית, אין הרבה הזדמנויות לאנשי מקצוע מקומיים לקלוט, ליישם, לפרש, לבקר ולפתח את הנורמות הבינלאומיות המדוברות, שלא לדבר על כך שהציבור הרחב יעשה זאת… עצם קיומו של בית משפט בינלאומי אינו יוצר ערוץ לשימוש ופיתוח הפסיקה שלו, או אפילו רק לכבוד והבנה שלו ברמה המקומית…^[61]

הצורך הן לזכות בלגיטימיות בעיני האוכלוסייה המקומית והן להצליח ליישם את תורת המשפט של המשפט הפלילי הבינלאומי, נובע-לדעתנו – מאופי בתי הדין ההיברידיים כערכאות דין בינלאומיות. דווקא בגלל שבתי דין אלה מדברים בשם הקהילה הבינלאומית, יש צורך לקרב את פסקי הדין של הקהילה הבינלאומית הן לאוכלוסיות המקומיות והן לאנשי המקצוע. זה יאפשר לבתי המשפט המקומיים למלא טוב יותר את חובתם להכפיף את פסקי הדין שלהם לסטנדרטים של הקהילה הבינלאומית ולקדם אינטרסים אינטרנציונליסטיים.

חלק ג׳ – לקחת אינטרנציונליזם ברצינות: הטיעון של אינטרנציונליזם איתן

חלק ב’ קבע כי בתי הדין המיישמים את בית הדין הבינלאומי הם תמיד ערכאות בינלאומיות הפועלות בשם הקהילה הבינלאומית. חלק זה מספק נימוק חדש המצדיק את המאפיינים האינטרנציונליסטים של בתי דין כאלה. באופן ספציפי יותר, חלק ג׳ מגן על אינטרנציונליזם איתן; הוא טוען כי המשפט הפלילי הבינלאומי אינוחלופה בינלאומית. אינטרנציונליזם הוא הכרחי לביצוע מוצלח של פונקציות מסוימות. בפרט, זה חיוני להעברת פסקי דין מהימנים בנוגע למה שנחשב כ”פשעים בינלאומיים” וכיצד יש להעניש על פשעים אלה. שיפוט הקובע את התוכן של פשעים בינלאומיים והענשת אלה שביצעו פשעים אלה, חייב להיעשות על ידי ישות בינלאומית – ישות שיכולה לדבר בשם הקהילה הבינלאומית, כלומר, ישות שניתן לייחס את פסקי הדין שלה לקהילה הבינלאומית. לפיכך, לדעתנו, זה לא שישויות בינלאומיות טובות יותר בפסקי דין המגדירים פשעים בינלאומיים והעונשים המתאימים משום שהן חכמות יותר או נוטים להיות יותר אובייקטיביות. אין שיקולים אינסטרומנטליים רלוונטיים לניתוח שלנו. במקום זאת, ישויות בינלאומיות הן הישויות היחידות שפסקי הדין שלהן בנוגע לפשעים בינלאומיים וקביעת העונש שלהן נחשבות.

אנחנו מפתחים את הטיעון בשני שלבים. ראשית, אנו ממחישים את החשיבות של סוכנות ומגדירים את הרעיון של ארגון תלוי סוכן-ארגונים אשר ההצלחה שלהם תלויה בזהות או במעמד של הסוכן המבצע את המיזם. אנחנו מספקים גם דוגמאות של ארגונים תלויי סוכן. מאוחר יותר, אנו טוענים כי המשפט הפלילי הבינלאומי הוא מפעל תלוי סוכן. הוא מספק סחורות שחייבות, כעניין קונספטואלי, להיות מסופקות על ידי סוכן בינלאומי, כלומר, סוכן שמדבר בשם הקהילה הבינלאומית ואת שיפוטו ניתן לייחס לקהילה הבינלאומית..

חלק מהסוכנים נבחרים לבצע מיזם מסוים בגלל היכולת או המצוינות שלהם; במידה ניכרת, יכולות או מצוינות אלו מוערכות ללא תלות בזהותו או במעמדו של הסוכן עצמו. עם זאת, במקרים אחרים, מצוינות או כשירות בביצוע מיזם אינם נפרדים מזהותו או ממעמדו של הסוכן. במקרה האחרון, לא ניתן למדוד את איכות הביצוע של המיזם ללא תלות בזהות הסוכן. בעבודה קודמת, אחד מאיתנו פיתח את המושג של ‘ארגון תלוי סוכן או פרקטיקות’, כלומר, ארגונים או שיטות שהצלחתם תלויה בסוכן שמבצע אותם. ^[62]

דוגמה אחת של “עסק תלוי סוכן” היא סכסוך הדמים. נקמות דם הן דרכים פולחניות לחפש נקמה על עוולה על ידי הרג או הענשת אדם השייך לשבט או לשבט של העבריין המקורי. אנתרופולוגים מוסיפים שרק קרוב משפחה זכר של הנפטר כי מסוגל לבצע סכסוך דם. רצח על ידי “הסוכן הלא נכון” הוא לא רק סכסוך דמים בלתי הולם או בלתי קביל; הוא אפילו לא נחשב כסכסוך דמים, והוא לא יכול לתקן את העוול.^[63]

הרעיון של “מפעל תלוי סוכן”, לעומת זאת, אינו שריד של העבר. במקרה ישראלי ידוע, נשיאת בית המשפט העליון בייניש, החליטה לפסול חוק המאשר הקמת בתי כלא פרטיים.^[64] נשיאת בית המשפט העליון בייניש טענה כי בתי הכלא חייבים להיות מופעלים על ידי המדינה לא משום שבתי הכלא של המדינה עשויים להיות טובים יותר, בטוחים יותר או אנושיים יותר, אלא משום שכליאה היא בין “הסמכויות הייחודיות ביותר של המדינה כהתגלמות הממשל.”^[65] לסוכן, ולא רק לביצועים, יש חשיבות מרכזית.

על מנת לבסס אינטרנציונליזם איתן, יש להוכיח כי המשפט הפלילי הבינלאומי הוא ‘עסק תלוי-סוכן’ — שהקהילה הבינלאומית נחוצה למימוש תפקידים חשובים של המשפט הפלילי הבינלאומי. כדי לקבוע זאת, אנו מסתמכים על התפקיד האקספרסיבי של העונש הפלילי.

הטלת סנקציה על חוטא היא פעולה אקספרסיבית או תקשורתית של גינוי. זהו ביטוי ציבורי של גינוי ואי שביעות רצון מהמעשים הפליליים.^[66] שלא כמו הרתעה ומטרות אחרות של ענישה קונבנציונלית, גינוי ציבורי אפשרי מלכתחילה רק אם הוא נובע מהסוכן המתאים. גינוי אינו יעיל אלא אם כן הוא מועבר על ידי סוכן אשר נמצא במעמד מיוחס בהשוואה לזה של האדם הנתון לגינוי, כלומר, סוכן אשר פסקי הדין שלו בנוגע לנכונות של ההתנהגות ראויים לתשומת לב או כבוד. אחרת, הטלת “סנקציה” מסתכמת במעשה אלימות שאינו למעשה מביע גינוי על המעשים השגויים הרלוונטיים. זה מסביר מדוע כלב שנושך פורץ אינו מתואר בדרך כלל כהטלת עונש. בעוד הנשיכה של הכלב עשויה להיות כואבת וקשורה סיבתית לחוטא, זה לא מעביר גינוי של מעשה הפריצה.

ICL משמש כדי לבטא את העוול של פעולות המכוונות נגד הקהילה הבינלאומית. עם זאת, בהינתן ריבונות שווה של כל מדינה, אף מדינה בודדת לא יכולה להצהיר הצהרה סמכותית בנוגע לרשלנות של עוולות בינלאומיות. פסק דין שניתן על ידי מדינה אחת תמיד יכול להיות מאותגר או להיחקר על ידי מדינה אחרת. פסק הדין לפיו מעשה מסוים הוא עוולה המופנה כלפי הקהילה הבינלאומית חייב להתבצע על ידי ישות העדיפה על המדינות, כלומר, מוסד שיכול לדבר בשם הקהילה הבינלאומית. בדיוק כפי שהמשפט הפלילי חייב להיות מיושם על ידי המדינה (בהתחשב בכך שאף אדם לא יכול לשפוט באופן סמכותי מה מהווה עוולה פלילית נגד המשטר המקומי), פסק הדין שפעולה מסוימת היא עוולה נגד הקהילה הבינלאומית חייב להתבצע על ידי הקהילה הבינלאומית (בהתחשב בכך ששום מדינה לא יכולה לעשות החלטות סמכותיות שמחייבות מדינות אחרות או את הקהילה הבינלאומית כולה). לפיכך, גם אם ה-ICL אינו מחזק את הקונפורמיות לחובות בינלאומיות או מבטיח הגנה טובה יותר על זכויות האדם, הוא עדיין משרת מטרה חשובה, כלומר, העברת השיפוט שפעולות מסוימות הן עוולות בינלאומיות.

בהיעדר בתי דין בינלאומיים, הענשת אדם על פשעים בינלאומיים אינה לגיטימית. כאשר מערכת משפטית לאומית מטילה עונשים על פשעים בינלאומיים, ההוצאה מחוץ לחוק וגרימת הסנקציות תלויות בפסק הדין של המדינה ולא בשיפוט של הקהילה הבינלאומית. למדינה אין את המעמד המוסרי לדבר ולפעול בשם הקהילה הבינלאומית. הבנחה זו מצביעה על כך שההשקפה ש-ICL מערער את ריבונות המדינה היא שגויה.^[67] למעשה, ICL הוא אמצעי לכבד את ריבונותן של מדינות בכך שהוא מגן על מדינות מפני התערבות על ידי מדינות אחרות ומסייע בהתערבות כזו רק אם הוא הופעל על ידי הקהילה הבינלאומית.^[68]

באופן טבעי, ניתוח זה מחייב אותנו לזהות אילו מוסדות הם ‘מוסדות בינלאומיים’ שיש להם את המעמד המוסרי לדבר ‘בשם הקהילה הבינלאומית׳. כפי שראינו, בתי משפט מקומיים הפונים לתחום שיפוט אוניברסלי יכולים לפעול בשם הקהילה הבינלאומית. במקרים כאלה, בתי המשפט המקומיים מתפקדים כמוסדות בינלאומיים אשר חייבים להכפיף את פסקי הדין שלהם לסטנדרטים של הקהילה הבינלאומית ולקדם את האינטרסים שלה. בעוד שהקהילה הבינלאומית יכולה לטעון שפסקי הדין שלה ראויים לתשומת לב, המדינה האינדיבידואלית לא יכולה לטעון טענה כזו. אם מדינה מגנה פקידים של מדינות אחרות על הפרת חובותיהם הבינלאומיות, לגינוי כזה אין כוח סמכותי; רק הקהילה הבינלאומית יכולה להכריז הכרזות נורמטיביות כאלה.

בואו נראה איך הניתוח שלנו יכול להתמודד עם האתגר החשוב שלחץ אנתוני דאף על ה-ICL:

כאשר נאשם ICC שואל ‘על ידי איזו זכות אתה מעמיד אותי במבחן? איזו תשובה ניתן לתת? תשובה חייבת להראות שבית המשפט פועל בשם קבוצה כלשהי שהנאשם אחראי לה בגלל פשעו לכאורה. זה לא מספיק לטעון שהעוולות שהוא לכאורה ביצע הן עוולות נוראיות עליהן צריכים העבריינים להיענש: הלגיטימיות של המשפט תלויה בקבלת טענת בית המשפט לפעול בשם אלה שיש להם את הזכות לקרוא לנאשם לתת דין וחשבון. אז בשם מי יכול לטעון ה-ICC שהוא פועל? למי העבריינים של פשעים כאלה כפופים?^[69]

על פי אנתוני דאף, נאשמים, שמבצעים פשעים בינלאומיים חייבים לתת דין וחשבון לקהילות המקומיות שלהם. עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם בשל “ההתקפות הנרחבות והשיטתיות על אוכלוסיות אזרחיות” אין “שום קהילה פוליטית ששרדה אליה משתייכים פושעים וקורבנות”.^[70] במקרים כאלה, נאשמים “חייבים לענות… לאנושות.”^[71] קהילה אנושית בהקשר זה “לא צריכה לערב קשרים הדוקים או מבנים עמוקים של אינטרסים משותפים עשירים”. במקום זאת, הקהילה האנושית מורכבת מ”בני אדם אחרים” שיש להם בעלות על הכבוד והדאגה שלנו פשוט מכוח האנושיות המשותפת שלנו.”^[72]

אנו מסכימים עם האבחנה של דאף שה-ICC צריך לדבר בשם קהילה אשר שונה מהקהילה המקומית (המדינה). עם זאת, בניגוד לדאף, אנו מאמצים בהתלהבות את האינטרנציונליזם ומתייחסים אליו כאל הדבר ההכרחי עבור האיכות של ה-ICL. זו רק הקהילה הבינלאומית שיכולה לשפוט ביחס לפשעים אלה, ולכן בית הדין הראוי היחיד שאנו חייבים לו דין וחשבון על פשעים בינלאומיים הם בתי הדין הבינלאומיים. לפיכך, אנו מתעקשים להמשיג בתי משפט לאומיים הפונים לתחום שיפוט אוניברסלי כמו בתי דין בינלאומיים ולא לאומיים.

מסקנה

פרק זה קורא תיגר על ההצדקות המסורתיות של ה-ICL, הרואות באינטרנציונל תכונה תלויה במשפט הפלילי הבינלאומי. כמו כן, היא מערערת את האמונה כי ניתן לקבוע מה נכון ולא נכון ללא קשר לסוכן שמקבל את ההחלטה וכתוצאה מכך שבחירת הסוכן הנכון ליישום ICL היא פשוטה (ובאופן קבוע) עניין של בחירת הסוכן שסביר יותר שיקבל החלטה צודקת הנוגעת למה שיש להחשיב כפשע נגד האנושות או פשע מלחמה. פרק זה משנה את סוג השיקולים הנוגעים לשאלה ‘מי הוא הסוכן המתאים לפרש את המשפט הפלילי הבינלאומי’ משיקולים הנוגעים לתקינות הסבירה, לצדק או לאפקטיביות של ההחלטה המתקבלת לשיקולים הנוגעים ללגיטימיות של הסוכן לקבלת את ההחלטה. אינטרנציונליזם איתן אינו רואה בבתי המשפט כלים גרידא למניעת זוועות; הרצון של האינטרנציונליזם אינו תלוי רק בשאלה האם הוא יעיל במניעת פשעים בינלאומיים או במיזעור התדירות והחומרה של ההפרה שלהם. ההגנה על נורמות בינלאומיות אינה זכותה של המדינה שבה עשויים או לא עשויים לציית. זוהי זכותה של הקהילה הבינלאומית ככזו. עם זאת, הדבר משאיר את השאלה אם המוסדות הטוענים שהם מדברים בשם האנושות או הקהילה הבינלאומית מצליחים לעשות זאת. פרק זה מרמז רק שאם הם לא יצליחו לעשות זאת, כישלון כזה מצידם מערער את הלגיטימיות שלהם.