PROPERTY AND WELL-BEING

קניין ורווחה

הרולד דמסץ, לקראת תאוריה של זכויות קניין

השפעה חיצונית הנה קונספט מעורפל. למטרתו של מאמר זה, הקונספט יכלול עלויות חיצוניות, תועלת חיצונית, והשפעות שהנן כספיות ולא-כספיות. שום השפעה, בין אם היא חיובית או שלילית, אינה פועלת באופן חיצוני לעולם. תמיד ישנו אדם או בני אדם אשר נהנים או סובלים ממנה.

מה שממיר השפעה חיובית או שלילית להשפעה חיצונית זה שהמחיר של הבאת ההשפעה לשאת בהחלטות של אחד או יותר מהאנשים הקשורים בדבר, גבוה מידי באופן לא משתלם, זו היא ההגדרה של המונח כפי שנשתמש בו כאן. ״הפנמה״ של השפעות אלו הנו תהליך, בדרך כלל שינוי בזכויות קניין, אשר מאפשר להשפעות אלו להיתמך (במידה רבה יותר) על גבי כל הקשורים בדבר.

פונקציה בסיסית של זכויות הקניין הנה לשמש כתמריץ מנחה במטרה להשיג הפנמה טובה יותר של השפעות חיצוניות. כל עלות ותועלת הקשורים בתלות הדדית חברתית הנם השפעות חיצוניות פוטנציאליות. תנאי אחד הנו הכרחי על מנת להפוך עליות ותועלת להשפעות חיצוניות. עלות ההסכם בזכויות בין הצדדים (הפנמה) חייבת לחרוג מהרווחים של ההפנמה… חלק מהעלויות והיתרונות אינם נלקחים בחשבון על ידי משתמשי המשאבים היכן שקיימות השפעות חיצוניות, אך מתן אפשרות להסכמים מגדיל את המידה שבה מתרחשת הפנמה…

התהוותן של זכויות הקניין

אם ייעודן העיקרי של זכויות הקניין הנו לשמש כפונקציה להפנמה של השפעות חיוביות ושליליות, אז ניתן להבין התהוותן טוב יותר על ידי הקשרן להופעתן של השפעות חדשות או שונות.

שינויים בידע מביאים לידי שינויים בייצור פונקציות, ערכי שוק, ושאיפה להישגים חדשים. טכניקות חדשות, דרכים חדשות בעשיית אותם הדברים ועשייה של דברים חדשים – כל אלו מעוררים השפעות חיוביות ושליליות להן החברה טרם הורגלה. התזה שלי בחלק זה של המאמר הנה כי הופעתן של זכויות קניין חדשות מתרחשת כתגובה לשאיפתן של בני האדם המעורבים להתאמת הזכויות להזדמנויות עלות-תועלת חדשות.

ניתן להציג את התזה גם באופן הבא: זכויות קניין מתפתחות על מנת ליצור הפנמה של השפעות חיצוניות כאשר הרווחים של ההפנמה הופכים גדולים יותר מהעלות של ההפנמה. הפנמה הולכת וגדלה, בעיקרה, כתוצאה משינויים במדדים כלכליים, שינויים אשר נובעים מהתפתחות של טכנולוגיה חדשה והיווצרותם של שווקים חדשים, שינויים אשר זכויות קניין ישנות אינן תואמות להם עוד. פרשנות ראויה לטענה זו מחייבת התייחסות להעדפותיה של הקהילה לבעלות פרטית. לקהילות מסוימות תהיינה מערכת בעלות פרטים פחות מפותחת, ואילו מערכת בעלות מדינית מפותחת יותר. אבל, בהתחשב בהעדפתה של קהילה מסויימת בהקשר זה, התהוותן של זכויות קניין, פרטיות או מדיניות, יתרחשו כתגובה לשינויים בטכנולוגיה ובמחירים יחסיים.

איני מתכוון לטעון נגד או לשלול כי על ההתאמות המתרחשות בזכויות קניין להיות תוצאה של מאמץ מודע להתמודד עם בעיות השפעות חיצוניות חדשות. התאמות אלו הפכו תופעה רחבה בקרב חברות מערביות בעיקר כתוצאה משינויים הדרגתיים במוסר חברתי ובתקדימי המשפט המקובל. בכל צעד בתהליך ההתאמה הזה, סביר להניח כי השפעות חיצוניות כשלעצמן לא היו קשורות באופן מודע לבעיה שנפתרה. הניסיונות המשפטיים והמוסריים הללו עלולים להיות תהליכים של פגיעה והחטאה במידה מסויימת, אך בחברה אשר מודדת הישגים של יעילות בכובד רב, יכולת הקיום שלהם בטווח הארוך תלויה בכמה הם מצליחים לשנות התנהגותם על מנת להתאים עצמם להשפעות החיצוניות המתקשרות לשינויים חשובים בטכנולוגיה ובמדדי השוק.

בחינה קפדנית של טענה זו דורשת עבודה אמפירית רחבה ומפורטת… בשלב זה של הדיון, עליי להציג קבוצה אחת של דוגמאות כאלו בפירוט. הן מתמודדות עם ההתפתחות של זכויות קניין פרטיות בקרקע בקרב אינדיאנים אמריקאים…

השאלה בדבר בעלות פרטית בקרקע בקרב שבט האבורג׳ינים עוררה סקרנות ועניין רב עבור אנתרופולוגים… ספרה של אלינור ליקוק The montagnes “Hunting Territory” and the Fur Trade נחשב למקור קלאסי ומוערך בדיון בנושא זה.

ליקוק בבירור הפנימה את העובדה כי קיים קשר קרוב, גם מבחינה היסטורית וגם מבחינה גאוגרפית, בין ההתפתחות של זכויות פרטיות בקרקע והתפתחות של סחר הפרוות… החומר העובדתי אשר נחשף על ידי [פרנק ג׳.] ספק וליקוק תואם את התזה של מאמר זה, ובכך, הוא חושף באופן ברור את תפקידה של התאמת זכויות הקניין כתגובה למה שכלכלנים לרוב מציינים כדוגמא להשפעה חיצונית – ציד יתר של חיות.

בגלל חוסר השליטה על ציד המתבצע על ידי אחרים, זה הוא אינו אינטרסט פרטי להשקיע בהגדלה או שימור כמות החיות. ציד רחב ואינטנסיבי מתרחש. לפיכך, ציד מוצלח מסתמן ככזה המטיל עלויות חיצוניות על הציידים הבאים- עלויות אשר אינן נלקחות בחשבון במלואן בקביעת היקף הציד או השימוש בבעלי חיים.

לפני שסחר הפרוות התבסס, ציד נערך בעיקר למטרות מזון ולמען הפרוות המעטות יחסית שנדרשו למשפחתו של הצייד. ההשפעה החיצונית בבירור הייתה נוכחת. ציד יכול היה להתרחש באופן חופשי ונמשך מבלי שתוערך השפעתו על ציידים אחרים. אך השפעה חיצונית זו הייתה בעלת משמעות כה נחותה, שלא השתלם לאיש לקחת אותה בחשבון. לא היה קיים שום דבר הדומה לבעלות פרטית על קרקע…

אנחנו יכולים לשער בבטחה כי הופעתו של סחר הפרוות הובילה לשתי השלכות מידיות.  ראשית, ערכן של הפרוות עבור האינדיאנים עלה באופן יחסי. שנית, וכתוצאה מכך, היקף פעילות הציד עלה בחדות. השלכות אלו קרוב לוודאי הגדילו במידה ניכרת את החשיבות של השפעות חיצוניות הקשורות לציד חופשי. מערכת זכויות הקניין החלה להשתנות, והיא השתנתה באופן ספציפי בכיוון הנדרש לקחת בחשבון את ההשפעות הכלכליות אשר הפכו קריטיות לסחר הפרוות. העדות הגאוגראפית או החלקותית שנאספה על ידי ליקוק מצביעה על מתאם מובהק בין המרכזים המוקדמים של סחר בפרוות וההתפתחות הותיקה והמובחנת ביותר של שטחי ציד פרטיים.

העיקרון אשר מקשר בין שינויים בזכויות קניין עם הופעתן של השפעות חדשות, וההערכה מחדש של השפעות ישנות, שליליות או חיוביות, מציע במקרה זה כי הסחר בפרוות מעודד את השימוש בחיות בעלות פרווה. צמצום הציד דורש את היכולת למנוע ציד ללא רישיון, דבר המוביל לכך שיתקיימו שינויים סוציו-אקונומיים בקניין בשטחי ציד. שרשרת הנימוקים עולה בקנה אחד עם הראיות שהובאו לעיל. האם אינה עולה בקנה אחד עם העדרות זכויות קניין דומות בקרב האינדיאנים הדרום-מערביים?

שני גורמים מעידים על כך שהתזה עולה בקנה אחד עם העדר זכויות דומות בקרב האינדיאנים במישורים הדרומיים-מערביים. הראשון שבהם הוא שבעלי החיים במישורים לא היו בעלי חשיבות מסחרית בהשוואה לזו של בעלי הפרוות מהיער, לפחות לא עד שהבקר הגיע עם האירופאים. הגורם השני הנו כי בעלי החיים של המישורים הם בעיקר מיני מרעה שהרגלם הוא לשוטט על פני שטחי אדמה נרחבים. הערך בהקמת גבולות לשטחי ציד פרטיים אם כך פחת עקב העלויות הגבוהות יחסית למניעת תנועת החיות ומעברן למגרשים סמוכים. מכאן כי הערך והעלות בהקמת שטחי ציד פרטיים בדרום-מערב הן כאלו שניתן לצפות להן התפתחות מועטה. ההשפעה החיצונית לא הייתה שווה מספיק בשביל שתילקח בחשבון.

אדמות חצי האי לברדור מאכלסות חיות יער אשר הרגליהן שונים באופן ניכר מאלו של חיות המישורים. חיות יער מגבילות את הטריטוריה שלהן לאיזורים קטנים יחסית, כך העלות של הפנמת ההשפעות בשימוש בבעלי חיים אלו מופחתת במידה ניכרת. מחיר זה שהצטמטם, לצד ערך מסחרי גבוה יותר של חיות יער פרוותיות, הפך את הקמת אדמות ציד פרטיות לכדאי. פראנק ג׳. ספק מצא כי בעלות משפחתית בקרב האינדיאנים של חצי האי כללה נקמה על השגת גבול. משאבי בעלי החיים נחסכו. לפעמים שיטות השימור בוצעו בהרחבה. טריטוריות ציד משפחתיות היו מחולקות לרבעים. כל שנה המשפחה צדה ברבע אחר, כאשר היא משאירה שטח ריק במרכז כסוג של בנק, שטח בו לא מתקיים ציד אלא אם כן נוצר הכרח עקב מחסור במסלול הרגיל.

ההתאחדות והבעלות על זכויות הקניין

טענתי כי זכויות קניין הופכות רלוונטיות כאשר זה נעשה כלכלי עבור אלו המושפעים מן ההשפעות החיצוניות להפנים הטבות ועלויות…

דוגמה שימושית במיוחד אשר ממקדת את תשומת לבנו בבעיית הבעלות על הקרקע. בהנחה שקרקע הנה בבעלות קיהלתית. לכל בן אדם יש את הזכות לצוד, לעבד ולכרות באדמה. צורה זו של בעלות אינה מרכזת את העלות הכרוכה במימוש אדם כלשהו את זכותו הקהילתית על אותו אדם. אם אדם מחפש למקסם את ערך זכויותיו הקהילתיות, תיהיה לו נטייה לצוד ולעבוד את האדמה באופן מופרז מכיוון שחלק מהעלויות הכרוכות בכך יפלו על גבם של אחרים. כמות החיות ואיכות האדמה יפחתו בקצב מהיר מידי. זה מתקבל על הדעת שבעלי אותן זכויות, כלומר כל חבר בקהילה, יוכלו ליצור הסכם ולקצץ בקצב בו הם עובדים את הקרקעות אם משא ומתן ועלויות המיסוד הינן אפסיות. כל אחד יכול להסכים לצמצם את זכויותיו. זה ברור מאליו כי ההוצאות להשגת הסכם כזה אינן אפסיות. מה שלא ברור מאליו זה כמה גבוה הוצאות אלו עשויות להגיע.

עלויות משא ומתן הנן גבוהות מכיוון שזה קשה לבני אדם רבים להגיע להסכם הדדי מספק, במיוחד כשלכל צד יש את הזכות לעבוד את האדמה ככל שירצה. אבל, אפילו אם ניתן להגיע להסכם המקובל על כל הצדדים, אנו חייבים לקחת בחשבון את העלויות של מיסוד ההסכם, וזו יכולה להיות הוצאה גדולה בפני עצמה. אחרי שיושב הסכם מסוג זה, איש לא יהיה בעל הזכות הפרטית לעבוד את הקרקע; כל אחד יכול לעבוד את הקרקע, אך במסגרת שבוע עבודה קצר ומוסכם. העלויות של משא ומתן גדלות אף יותר מכיוון שלא ניתן במסגרת מערכת זו להביא לידי ביטוי את מלוא היתרונות והעלויות הצפויות של הדורות הבאים על גבם של המשתמשים הנוכחיים.

אם אדם יחיד הנו הבעלים של הקרקע, הוא ינסה למקסם את הערך הנוכחי של הקרקע על ידי התחשבות באלטרנטיביות עתידיות שיביעו עמן הטבות ועלויות, על פי כן יבחר את האלטרנטיבה אשר מאמין כי תמקסם את הערך הנוכחי של זכויות הקרקע הפרטית שלו. כולנו יודעים כי המשמעות של כך שינסה לקחת בחשבון את תנאי ההיצע והביקוש שהוא חושב שיתקיימו לאחר מותו. קשה מאוד לראות כיצד בעלי הקהילות הקיימים יכולים להגיע להסכם שמביא בחשבון את העלויות הללו.

למעשה, בעל זכות פרטית לשימוש בקרקע פועל כברוקר שעושרו תלוי האם הוא לוקח בחשבון באופן מוצלח את התביעות המתחרות של ההווה והעתיד. אך בזכויות קהילתיות אין ברוקר, וטענות הדור הנוכחי יקבלו משקל גדול באופן בלתי-כלכלי בקביעת העוצמה שבה פועלת הקרקע. אם יכלו, היו משלמים הדורות העתיידים לדור הנוכחי מספיק כדי שיפחית את עוצמת עבודתו את הקרקע. אך עוד אינו קיים נציג חי אשר ישרת את האינטרסים שלהם בשוק.

דוגמת בעלות הקרקע מעמתת אותנו מיד עם החיסרון הגדול של בעלות קהילתית.

ההשפעה של פעולות האדם ושכניו על הדורות הבאים לא ילקחו בחשבון במלואן.

בעלות קהילתית מביאה לידי השפעות חיצוניות רבות. מחירן המלא של הפעולות הנעשות על ידי בעל זכות הקניין הקהילתי אינן נישאות על גבו, ואין הן יכולות להיקרא לתשומת לבו בקלות בעקבות נכונותם של אחרים לשלם לו סכום נכבד.

המדינה, בתי המשפט, או מנהיגי הקהילה יכולים לנסות ליצור פעולת הפנמה של העלויות החיצוניות הנגרמות עקב בעלות קהילתית בכך שיתירו שטחים פרטיים בבעלות קבוצות מצומצות של אנשים עם אינטרסים משותפים. מבחינת ההגיון, קבוצות בעלות אינטרסים משותפים הנן, כמובן, המשפחה והיחיד…

בעלות פרטית על קרקע תוביל להפנמה של חלק גדול מן העלויות החיצוניות הנובעות מבעלות קהילתית, שכן כעת יוכל בעל הנכס, מכוח סמכותו לשלול אחרים, לסמוך על איתור התגמולים הכרוכים בשימוש בבעלי חיים ולהגדיל את הפוריות של אדמתו. ריכוז זה של יתרונות ועלויות בידי בעלי קרקעות יוצר תמריצים לניצול המשאבים בצורה יעילה יותר.

אך עדיין לא התמודדנו עם השפעות חיצוניות. תחת מערכת הקניין הקהילתי, מיקסום הערך של זכויות בעלות קהילתיות יתקיים מבלי להתחשב בעלויות רבות, מכיוון שהבעלים של זכות קהילתית אינו יכול למנוע מאחרים ליהנות מפירות מאמציו, ומכיוון שעלויות המשא ומתן גבוהות מדי על מנת שכולם יסכימו במשותף על התנהגות אופטימלית. התפתחותן של זכויות פרטיות מתיר לבעל הקרקע לחסוך בשימוש במשאבים אלה שמהם יש לו את הזכות לשלול אחרים. חלק רב מתהליך הפנמה מושג בדרך זו. אך הבעלים של זכויות פרטיות על שטח אחד אינו בעל הזכויות לשטח של מגזר פרטי אחר. מאחר שאינו יכול לשלול מאחרים את זכויותיהם הפרטיות לקרקע, אין לו תמריץ ישיר (לאור העדרותו של משא ומתן) לחיסכון בשימוש באדמתו באופן המתחשב בהשפעותיו על זכויות הקרקע של אחרים. אם הוא יבנה סכר על אדמתו, אין לו תמריץ ישיר לקחת בחשבון את מפלסי המים הנמוכים שיווצרו על אדמת שכנו.

זה הוא בדיוק אותו הסוג של השפעה חיצונית בה נתקלנו בזכויות בעלות קהילתיות, אך נכוחותה פחותה. בעוד שלאף אחד אין תמריץ לאגור מים על כל קרקע תחת המערכת הקהילתית, בעלים פרטיים כעת יכולים לקחת בחשבון באופן ישיר אלו יתרונות ועלויות נובעות מאיחסון מים. אך ההשפעה על קרקע של אחרים לא תילקח בחשבון.

הריכוז החלקי של הטבות ועלויות המלווה בעלות פרטית הנו רק חלק מהיתרון שמציעה המערכת. הפרט השני, ואולי החשוב ביותר, ברח מתשומת לבנו. המחיר של משא ומתן בנוגע להשפעות החיצוניות הנותרות יופחת באופן משמעותי. זכויות בעלות קהילתיות מאפשרות לכל אחד להשתמש בקרקע. תחת מערכת זו זה הופך הכרחי לכולם להגיע להסכם לגבי השימוש באדמה. בניגוד לכך ההשפעות החיצוניות המלוות בעלות פרטית אינן משפיעות על כל הבעלים, ובאופן כללי, זה יהיה הכרחי רק למעטים להגיע להסכם שיקח את ההשפעות הללו בחשבון. לפיכך, המחיר של משא ומתן בנוגע להפנמה של השפעות אלו הופחת באופן משמעותי. זו היא נקודה חשובה.

נניח שבעלים של קרקע בזכות קהילתית, בתהליך של חרישת שטח אדמה, שם לב כי בעל הזכות הקהילתית השני בונה סכר על אדמה סמוכה. החקלאי מעדיף לקבל את הזרם בצורתו הנוכחית, ולכן הוא מבקש מהמהנדס להפסיק את הבנייה שלו. המהנדס משיב בתגובה ״שלם לי ואפסיק״. החקלאי עונה ״אהיה שמח לשלם לך, אך מה תוכל להבטיח לי בתמורה?״ המהנדס עונה לו ״אני יכול להבטיח לך שלא אמשיך לבנות את הסכר, אך לא אוכל להתחייב לך שמהנדס אחר לא יעשה זאת במקומי מכיוון שזה הוא רכוש קהילתי; אין לי את הזכות למנוע זאת ממנו״. מה שיכל להיות משא ומתן פשוט בין שני אנשים תחת בעלות פרטית, מסתבר כמשא ומתן מורכב בין החקלאי ובין שאר הסובבים. זה הוא ההסבר הבסיסי, אני מאמין, לעדיפותה של בעלות פרטית על נכס על פני בעלות משותפת. ואכן, עלייה במספר הבעלים הנה עלייה בבעלות הקהילתית, המובילה בדרך כלל לעלייה בעלות ההפנמה.

הערות ושאלות

1.הסיפור האבלוציוני מאת דמסץ. הטקסט של דמסץ הנו הטיפול המודרני הקלאסי בנושא בעלות פרטית מפרספקטיבה של כלכלה. היבט אחד של טיפול זה הנו תיאורו של התהליך בו זכויות קניין פרטיות מתפתחות על מנת להפנים את ההשפעות החיצונית כאשר הלחץ בשימוש המשאב גובר. שימו לב שדמסץ מסתמך כאן על פעולה קולקטיבית שיתופית על מנת לעמוד באתגר זה. אך נראה כי זו הוא כשל לוגי של הנחה טעונת הוכחה מכיוון שההנחה היא שקהילה המנוהלת בחוסר שיתוף פעולה יכולה לשפר את מצבה על ידי שיתוף פעולה.

ראו James E. Krier, The Tragedy of the Commons, Part Two, 15 HARV. J.L. &PUB. POL’Y 325, 336-338 (1992). ראו גם Carol M. Rose, Property as Storytelling: Prespectives from Game Theory, Narrative Theory, Feminist Theory, 2 YALE J.L. & HUMAN. 37 (1990) (אלו מוצעים בהנחה שנראטיבים של לאחר-מעשה הנם הכרחיים על מנת להסביר את התפתחות חוקי הקניין מכיוון שחוקים כאלו אינם מתגוללים תמיד כפי שההגיון צופה). קרייר (krier) מציע כי דרך מבטיחה יותר לפתרון חידה התפתחותית זו עולה מתובנתו של דיויד היום כי זכויות קניין הן מוסכמות המתעוררות באופן ספונטני- ולא על ידי תכנון מכוון- ״מתחושה כללית של אינטרס משותף״. DAVID HUME, A TREATISE OF HUMAN NATURE 490 (bk. 3, pt. 2, §2) (1965) (1739-1740).

האם אתם רואים כיצד דרך זו פותרת את הכשלים של האלטרנטיבה המוצעת על ידי דמסץ? האם אתם מוצאים בעיות בהסברו של קריאר? ראו James E. Krier, Evolu- tionary Theory and the Origin of Property Rights, 95 CORNELL L. REV. 139 (2009)  (מאמר זה דן גם הוא במגבלות ובקשיים של ההסבר הקונבנציולי). לבסוף, נציין כי אף חלופה אינה מתייחסת ברצינות לתהליך הפוליטי בו חוקי הקניין מתהווים ולפיכך, בין היתר, השפעתן של קבוצות בעלות אינטרס. האם אתם רואים מדוע גורם נוסף זה עלול ליצור את ההבדל? המאמר הבא, בו מובאים שני מקרי מחקר העוסקים בהתהוותן של זכויות קניין, מביא לידי ביטוי גורם זה.

Daniel Fitzpa- trick, Evolution and Chaos in Property Rights The Third World Tragedy of Contested Access, 115 YALE L.J. 996 (2006); Katrina Miriam Wyman, From Fur to Fish: Reconsidering the Evolution of Private Property, 80 N.Y.U. L. REV. 117 (2005).

2. הטרגדיה של נחלת הכלל. ללא קשר ליתרונות בהסברו של דמסץ את התפתחות זכויות הקניין, דמסץ מוערך בהיותו התיאורטיקן הראשון לערוך ניתוח עלות-תועלת על מנת לבסס את עדיפותה לטווח ארוך של בעלות פרטית על פני בעלות ציבורית. הסלוגן המפורסם לדעה רווחת זו נטבע על ידי גארט הרדין: הטרגדיה של נחלת הכלל, ככותרת למאמרו ב 162 SCIENCE 1243 (1968), בו טען כי בעלות משותפת רציונלית מועדת לחוסר השקעה במשאב המשותף, תוך שימוש יתר באותו משאב. תופעה זו, הנובעת מהסטייה בין האינטרס המצטבר בנחלת הכלל לבין האינטרס הפרטי של כל אחד מהבעלים, כבר צויינה על ידי אריסטו. ראו ARISTOTLE, THE POLITICS bk. 2, ch. 1, §10 (H. Rackham trans., 1932).

תרומתו של דמסץ הנה בכל זאת משמעותית כאשר הוא מגבש שלושה סוגים של עלויות הנובעות מחוקי בעלות ציבורית: עלויות משא ומתן גדלות בשל המנעות מהגעה להסדר, עלויות גדלות של מיסוד ופיקוח, ואת הקשיים של שיעור הנחה גבוה מידי המוביל בעלי בעלות משותפת להיכשל בהפנמה מלאה של האינטרסים של הדורות העתידיים. האם דמסץ טוען כי עלויות אלו נעלמות בחוקי בעלות פרטיים? אם לא, מדוע הוא טוען כי בעלות פרטית עוזרת לפתור את הבעיות הללו? האם הסברו של דמסץ חל גם על מקרים של גישה פתוחה, בהם כל מי שחפץ בכך יכול להשתמש במשאב, וגם על מקרים של בעלות משותפת, בהם קבוצה מסויימת, למשל דייגים, שולטת בגישה למשאב רב ערך? האם ישנם פתרונות אפשריים (למעט הפרטה) לאלו מהצורות מהן דמסץ בחר להתעלם?

3. מחירה של הפרטה. בניגוד לרעיון של הטרגדיה הבלתי נמנעת של נחלת הכלל, מדענים פוליטים וכלכלנים מוסדיים חדשים סיפקו שפע מקרי מבחן המציגים חוקי ציבור המתפקדים ביעילות ברחבי העולם. הסינתזה הסופית של מחקרים אלו, אשר מזקקת את ההסדרים המוסדיים אשר יוצרים את ההבדל בין מקרים של נחלות ממושכות ומקרים של כשלים ושבריריות, מופיעה בספרה של אלינור אוסטרום Governing the Commons בפרק 12.

איך אפשר להסביר את התופעה המרשימה הזו?

תשובה אפשרית אחת הנה כי בזמנים מסויימים העלות של ביסוס ושימור של חוקי בעלות פרטית הנם גבוהים והיתרונות שלהם עלולים להיות מוגבלים. כפי שטרי אנדרסון ופי. ג׳י. היל מסבירים, ההסתברות להבטיח הטבות כתוצאה מזכויות קניין פרטיות מוגדרות יותר מושפעת ממשתנים כגון שיעור הפשיעה, צפיפות האוכלוסין, עמדות תרבותיות ואתניות, ו”כללי המשחק” של המבנה המוסדי. מצד שני, כל דבר המפחית את כמות המשאבים אשר נדרשים לפעולת הגדרה ואכיפה או מוריד את העלות האלטרנטיבית של משאבים אלו- כמו למשל שינויים בטכנולוגיה, בהשקעה במשאבים, או בהיקף הפעולה – ישפיע על העלויות השוליות. Terry L. Anderson & P.J. Hill, The Evolution of Property Rights: A Study of the American West, 18 J.L. & ECON. 163 (1975).

האם אתם מבינים את ההשפעה של גורמים אלו? האם ניתן לראות כיצד האקראיות שלהם מסבירה מדוע אנו צופים סוגים שונים של הסדרי קניין הנעים על הספקטרום מן הציבורי ועד לפרטי? דוגמה מסובכת במיוחד לטענתו הבסיסית ביותר של דמסץ, כי דרישה גוברת מחייבת מעבר מבעלות ציבורית לבעלות פרטית, נובעת ממחקר ההיסטוריה החברתית האירופית המרמז לכך ששטח חקלאי ציבורי היה מונע על ידי מערכת שהייתה יותר אינדיבידואליסטית ובוצעה על שדות קטנים, בודדים ולא במגרשים קהילתיים.

משמעות הדבר היא כי הגידול באוכלוסיה בתקופה אחת יכול לייצר מעבר מן הפרטי לציבורי ולאחר מכן לייצר מעבר מהבעלות הציבורית לפרטית. לדיון כיצד לחצים התפתחותיים עשויים לעודד שימוש רב יותר ברכוש בבעלות ציבורית מאשר בבעלות פרטית ראו Barry C. Field, The Evolution of Property Rights, 42 KYKLOS 319, 319-320, 328 (1989).

ישנן סיבות אפשריות אחרות לשכיחות ולשיגשוג של בעלות ציבורית, שאותם אנו מציינים כאן רק בקצרה, אך נדון בפירוט בפרק 12. ראשית, בעלות ציבורית עשויה לפעמים להוות יתרון בעקבות ״הגדלת התשואות והרצון לפזר את הסיכונים.״ Robert C. Ellickson, Property in Land, 102 YALE L.J. 1315, 1332 (1993).

האם אתם רואים כיצד זה ייתכן? האם ישנם ״יתרונות חבויים״ נוספים לבעלות ציבורית (שאינם בהכרח יתרונות כלכלים)? שנית, בהתייחסות קפדנית לסיפורי ההצלחה שדווחו על ידי הוסטרום, מוצגות מגבלות חזקות על הפקעת הנכס כמסייעות להקל על שיתוף הפעולה של התושבים.

ראו See Margaret A. McKean, Success on the Commons: A Comparative Examination of Institutions for Common Property Resource Management, 4 J. THEORETICAL POL. 247, 261-262 (1992).

לבסוף, כפי שיודעים עורכי הדין מההקשרים הרבים בהם קיימים מספר רב של בעלי נכס על אותה קבוצת משאבים, חוקים ממשלתיים עשויים לסייע בוויסות השימוש במשאבים אלו באופן המשפר את העלויות של בעלות משותפת.

4. הטרגדיה של אנטי–נחלת הכלל. מיכאל הלר פיתח תאורית בעלות נוגדת-נחלת הכלל המדגימה כי הפרטה, אשר תאורטיקנים כמו דמסץ רואים בה כפיתרון לטרגדיה של נחלת הכלל, עלולה בעצם להוביל לטרגדיה נוספת. הלר מגדיר בעלות נוגדת-נחלת הכלל כ״חוק קניין בו בעלים מרובים מחזיקים בזכויות אפקטיביות של הדרה במשאבים נדירים.״ Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111 HARV. L. REV. 621, 668 (1998). באנטי -נחלת הכלל, בעלים רבים מידי עשויים כל אחד להדיר אחרים מן המשאב, תמונת המראה של נחלת הכלל המשקפת טרגדיה: משאבים עלולים להתבזבז מחוסר שימוש ולוו דווקא משימוש יתר. ראו עמודים id. at 633-642 (דיון בהשלכות של הפרטה מוטעית של רכוש המדינה בכלכלה פוסט-סוציאליסטית). לכן, זה חשוב במיוחד עבור קובעי המדיניות להעריך את המילכוד הפוטנציאלי של החלוקה. כך, למשל, מיכאל הלר ורבקה איינברג מדגימים כיצד מאמצים ליצור תמריץ להשקעה הפרטית במחקר ביו-רפואי על ידי הענקת זכויות קניין עשויים להביא לידי ״התרבות של זכויות קניין רוחני הנוגדות את הזרם״, אשר באופן פרדוקסלי ״עלולים להקשות על חידושים מצילי חיים לאורך הזרם במהלך המחקר ופיתוח המוצר״. Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, 280 SCIENCE 698, 698 (1998).

כנגד דוגמא מצערת זו, ניקח בחשבון את חגיגתו של הלר את מה שמכנה ״עקרון הגבול של חוק הקניין המגביל את הזכות לחלק את הרכוש הפרטי לשברים בזבזניים ”. ראה See Michael A. Heller, The Bound- aries of Private Property, 108 YALE L.J. 1163, 1165 (1999).

האם תוכלו לחשוב על דוגמאות לעיקרון זה?