מבוא

הדמוקרטיה היא שיטת ממשל הקיימת עוד מימי אתונה האתיקה, מדובר ברעיון אך גם  כתופעה היסטורית ופוליטית ממשית. בעבודה זו נתייחס לנושאים של ריבונות העם, הפרדת רשויות, עליונות החוק, שלטון הרב מהזווית של הרקע לתהליכים. נתרכז בנושאי החוקה, האם אמנם היא קיימת בישראל ומה השלכות הנושא בעבר וכיום.  בנושא הזה אמר השופט אהרון ברק[1], שבישראל התרחשה “מהפכה חוקתית”[2] עם חקיקת חוקי-היסוד ב-1992. זאת טענה שנרצה לבדוק אותה. (הערה זה קשור לשאלת המחקר שתהיה בהמשך של הפרק הזה).

כלומר השופט ברק טען שהמהפכה החוקתית בישראל קרתה בשנת 1992 עם חקיקת שני חוקי יסוד. חוק כבוד האדם וחירותו(ראה נספח) וחוק חופש העיסוק(ראה נספח). שני החוקים האלה מספקים, או לפחות מחזקים בצורה משמעותית את יסודות הדמוקרטיה בישראל. יש כאן הגנה על זכויות הפרט ברמה מערבית. חיזוק גדול מאד לכוחו של בית המשפט  ולכן מתייחסים בישראל וגם בעולם לישראל כמדינה דמוקרטית ומפותחת שבה בית המשפט יכול להגן על המיעוט מפני עריצות הרוב. הכוונה היא שהיות ופרלמנט הישראלי (הכנסת) 120 מושבים, הרי שנדרש רוב של 61 כדי לקיים קואליציה ולהרכיב ממשלה. מבחינתנו מה שחשוב הוא הכנסת עצמה שמחוקקת חוקים ברוב של 61 קולות ומעלה. אם כך יוצא שרוב של 61, יש באפשרותו לחוקק חוקים שלחלוטין אינם מקובלים על המיעוט. 51% מהאוכלוסייה יכולים לרמוס בכנסת את 49% הנותרים בחוקים שנויים במחלוקת עמוקה. יתכנו מצבים בהם חוקים אלה הינם בעייתיים מבחינות מסוימות למשל.  דוגמא לכך היא נושא הטלת המס על הדירה השלישית[3] (וראה גם בנספח) אשר בית המשפט ראה אותה כפגיעה באותם אנשים שרכשו דירות על מנת להתבסס על דמי השכירות שלהן לצרכי הפנסיה שלהם, או לצורך שוטף, הרי לא מדובר רק בעשירים וגוזרי קופונים.

החלק הראשון בחיבור יעסוק בבדיקת מהותן של חוקות, תפקידיהן הפוליטיים, תנאים לנחיצותן ודרכים ראויות לאימוצן. בחלק השני נסקר המהלך החוקתי בישראל מאז הקמת המדינה, ונבדק המצב בישראל לאור הדיון הכללי בחלק הראשון. בחלק השלישי נסקור את חוקי היסוד, כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, נתייחס לחשיבותם ולמשמעותם בחלק הרביעי נעשה הערכה של שיח המהפכה החוקתית. נטען בו כי חוקי-היסוד בעניין זכויות האדם, שנחקקו ללא תשומת לב מרובה וברוב לא גדול, מהווים שינוי חשוב בחקיקה להגנת זכויות-אדם בישראל. הם נועדו למנוע קיפאון מתמשך בשל העובדה שלא הייתה בכנסת הסכמה רחבה לגבי הגנה חוקתית על זכויות-אדם וביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת. החוקים מנוסחים ברמה חוקתית, וכוללים סעיפים המצביעים על כך שהמחוקק התכוון לאפשר בדיקה וביטול תוקף של חוקים שאינם עומדים בדרישות חוקי-היסוד. יחד עם זאת, בגלל הנסיבות הפוליטיות, השינוי הזה הינו, בינתיים, חלקי וזמני במידה מסוימת. הנשיא לשעבר ברק אומר שלא מדובר רק בתיאור. שינוי כזה נועד לסייע להשלים את המהלך, להנהיג בארץ חוקה נוקשה וחזקה שחלק ממנה הוא מגילת זכויות שלמה.

החלק החמישי

בחלק זה נתייחס לעתיד כפי שרואים אותו חברי כנסת ושרים ובמקביל שופטים ומשפטנים. כפי שצוין נוצר מצב ביניים מאז הנהגת החוקים המרכיבים את החוקה הזמנית בתחילת שנות ה90. היחסים בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת (ובהקשר לזה גם הרשות המבצעת) אינם מוגדרים טוב מספיק.

מדובר למעשה על עליונות מסוימת של בית המשפט, שכן בסופו של דבר לחוק המילה האחרונה. אמירות כגון “הכל שפיט ולבית המשפט המילה האחרונה” יש להן השפעה על מצבו של בית המשפט עצמו. הכוונה היא לכך שכאשר בית המשפט מתערב למשל בנושאי הצבא או בשאלות של הגירה או דמוגרפיה.

נוצר מצב שיש בו מלכוד מסוים שכאשר מתבצעים מעשים שניתן אולי להתייחס אליהם כנוגדים אמנות בינלאומיות ואולי אפילו גובלים בפשעי מלחמה, מי שאפשר להאשים אותו באי מניעת פעולות אלה הוא בית המשפט כי לו המילה האחרונה.

להבהרת נושא זה אשמה זו יש לה  במידה מסוימת שני צדדים: אם בית המשפט לא מנע והתערב באותם נושאים בעיתיים לכאורה אפשר לראותו כנושא אחריות להם שכן יכל למונעם. במצב ההפוך בית המשפט כאשר הוא מתערב ומונע חוק או פעולת ממשלה יוצר לעצמו דעת קהל שלילית והתנגדות לפעולותיו.

מדובר באובדן אמון בציבור שהוא נושא שאינו חסר חשיבות. חלק מהמצב הזה נובע מהעדר חוקה, כאשר לתוך החלל הזה נכנסים השופטים שפסיקותיהם אינן מוגבלות מבחינת חוקה כי היא אינה משהו סופי ומסודר.

נדון בנושא ונסכם אותו מהזווית שלנו וננסה להבין מה בעצם קרה ונשתדל גם להתייחס לדברים שקרו, או לא קרו בהקשר של החוקה. אנו מקווים שנוכל לחדש משהו בנושאים אלה.

בפועל מהבחינה הזאת ההתייחסות היא לניסוח הצעת חוק יסוד: החקיקה[4]  שבא לפתור את המצב הזה והוא זה שצריך להעלים את החוקה בישראל בצורה טובה ומסודרת, אולם מבחינתנו העיקר הוא מה שקרה ב 1992 עם חקיקת שני חוקי היסוד שהוזכרו קודם.. חוק כבוד האדם וחירותו(ראה נספח) וחוק חופש העיסוק (ראה נספח).

שאלת המחקר: כיצד באה לידי ביטוי המהפכה החוקתית בישראל?

[1] אהרן ברק כיהן כנשיא בית המשפט העליון (1995–2006), היועץ המשפטי לממשלה (1975–1978) וכדיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים.חתן פרס ישראל למדעי המשפט 1975. כיום מרצה במרכז הבינתחומי הרצליה ובאוניברסיטת ייל.

[2] א’ ברק “המהפכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות” משפט וממשל א (תשנ”ב) 9

[3]    בג”ץ 10042/16 צחי קוונטינסקי נ’ כנסת ישראל

[4] תזכיר חוק יסוד: החקיקה, באתר “קשרי ממשל”, 19 בדצמבר 2017

ראשי פרקים

המהפכה החוקתית בישראל 1
ראשי פרקים 2
מבוא 3
סקר ספרות 6
חלק א’ מהותן של חוקות 8
חלק ב’ המהלך החוקתי בישראל מאז הקמת המדינה ועד 1996 9
חלק ג’ משמעות החוקים שנחקקו ב 1992 13
חלק ד’ הערכה של שיח המהפכה החוקתית 15
חלק ה’ – העתיד – ניסוח הצעת חוק יסוד: החקיקה 17
דיון 21
סיכום ומסקנות 23
ביבליוגרפיה 25
נספח רשימת חוקי היסוד 28
נספח – התערבות בחוקים על ידי פסקי דין של בג”ץ 29
נספח חוק-יסוד כבוד האדם וחירותו 31
נספח חוק יסוד: חופש העיסוק 36